Какой закон о закупках нам нужен

Владимир Иванович СМИРНОВ, доктор экономических наук, профессор: сегодня Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» имеет две оценки: официально положительную и неофициально отрицательную. Первая понятна, ведь закон только что принят взамен раскритикованного всеми Федерального закона № 94-ФЗ. Вторая на первый взгляд кажется неожиданной, ведь новый закон еще не вступил даже в силу. В чем дело? Попробуем разобраться.

Осенью 2005 года я предлагал приостановить вступление в силу еще не вступившего тогда в силу Федерального закона № 94-ФЗ из-за его антинаучности и антипрактичности (Смирнов В. И. Антинаучен и антипрактичен! // Госзаказ. 2005. № 2.). Сегодня вынужден повториться и предлагаю приостановить вступление в силу Федерального закона № 44-ФЗ по тем же причинам. Призываю оперативно принять стандартный закупочный закон, а пока, если необходимо, продлить действие 94-го закона.

Восемь лет назад меня мало кто понял и поддержал. А сегодня это почти единодушное мнение всего экспертного сообщества, за исключением, может быть, тех, кто так или иначе причастен к подготовке и принятию нового закона. Значит, годы не прошли даром и мы уже имеем большое количество подготовленных специалистов по закупкам. За них можно не беспокоиться. Беспокоит то, что власть до сих пор не научилась прислушиваться к мнению профессионалов.

Ранее

Новый рейтинг определил регионы-антилидеры в сфере государственных закупок

Госзакупки. Правила игры дорабатываются

Федеральная контрактная система: мнения и статистика

Отбор чиновников будет усовершенствован

К глубокому сожалению, новый закон оказался хуже плохого старого. Позитивной новизны в нем в части размещения (осуществления) заказов почти нет, но форма изложения местами другая. И ее безо всякой пользы для дела нужно вновь как бы изучать и переписывать множество подзаконных актов. Это заведомо неэффективная и унизительная работа. А еще Федеральный закон № 44-ФЗ в большей мере, чем его предшественник, оказался «законом-оборотнем», в котором слово и дело движутся в противоположных направлениях. Судите сами.

Заявлено (ст. 1), что закон направлен на обеспечение государственных и муниципальных нужд. Но в перечне основных понятий (ст. 3) отсутствует даже само понятие нужды. Закон допускает к закупкам неквалифицированных, «черных» поставщиков и изобилует схемами многоступенчатых закупок. На практике при отсутствии заявок на одну конкурсную шестиступенчатую закупку будет уходить от четырех месяцев до полугода: конкурс (40 дней) — повторный конкурс (30 дней) — запрос предложений (7 дней) — повторный запрос предложений (7 дней) — согласование (12 дней) — закупка у единственного поставщика (20 дней). Применяя обязательный электронный аукцион, заказчик столкнется с пятиступенчатой закупкой. А запрос котировок простейшей продукции может потребовать четырех ступеней закупок продолжительностью свыше двух месяцев. Чтобы избежать повторных процедур, потребуются липовые заявки. Значит, возникнет теневой бизнес по оказанию этих услуг.

Такова цена потери ориентации с целеполаганием. В погоне за решением значимой, но не более того задачи сокращения закупок у единственного поставщика закупочный закон утратил главную цель закупки — удовлетворение нужды заказчика.

Заявления и факты

Далее заявлено об эффективности закупок (ст. 12). Фактически же закон принуждает к использованию посредника (ст. 59) в лице операторов электронных площадок и к оплате его надуманных услуг в конечном счете заказчиком. Также заявлено об обеспечении конкуренции (ст. 8). Фактически делается все, чтобы неквалифицированные («черные») поставщики вытесняли квалифицированных из сферы общественных закупок, особенно путем навязывания тех же электронных аукционов. Заявлено и о стимулировании инноваций (ст. 10). Фактически же в законе нет ни одного общепризнанного стандартного способа закупок НИОКР и инновационного продукта, если не считать искаженных двухэтапного и ограниченного конкурсов с начальной ценой, присущей аукциону.

Сказано о предотвращении коррупции (ст. 1). Фактически, пытаясь бороться с коррупцией, законодатель сделал новый закон еще более коррупционным. Он восстановил существовавший в 1997–2005 годах институт согласования закупок в худшей редакции, чем прежде. И здесь возникает более общий вопрос о работоспособности существующей антикоррупционной экспертизы законов и иных нормативных правовых актов в нашей стране.

Не менее серьезным негативом закона является обман ожиданий. Ведь надежда на лучшую жизнь у честных заказчиков и поставщиков теплилась до последнего. А сегодня, по данным социологических опросов, только четверть специалистов по закупкам верят, что польза от нового закона возможна. Думаю, это как раз те, кто этот закон еще не читал либо плохо знаком с давно сложившимися в мире стандартами закупок. Начиная с Федерального закона № 94-ФЗ, Россия блуждает в стороне от них. Цели, средства, способы закупок грубо искажаются во имя решения ложной задачи допуска к общественным закупкам неквалифицированных участников — фактически для поощрения государством непрофессионализма российских поставщиков. И это в условиях вступления России в ВТО.

Результатом очевидных ошибок является снижение даже формальной конкуренции и особенно участия в закупках квалифицированных поставщиков, падение качества закупаемой государством продукции, необоснованный рост закупочных цен и содействие инфляции, снижение эффективности бюджетных расходов и угрожающий рост коррупции в сфере закупок. Ни одного позитивного довода в пользу отступления от стандартов закупок никто не приводил. Тем не менее и 94-ФЗ, и 44-ФЗ — это сплошное отрицание стандартов.

У нас и у них

Если посмотреть на нашу систему закупок непонимающим или лукавым взглядом, то может показаться, что у нас почти как у всех и даже лучше. Там квалификационные требования и у нас вроде бы похожие требования, там конкурс и у нас вроде бы конкурс, там прозрачность закупок и у нас ее даже больше. Но если честно и профессионально вникнуть в дело, то станет ясно — слова те же, а суть другая.

В силу ведомственного интереса отечественным специалистам-антимонополистам не дано понять, что в общественных закупках неквалифицированная конкуренция гораздо хуже для общества, чем отсутствие конкуренции вообще. В последнем случае есть хотя бы шанс закупить то, что нужно, у нормального поставщика, в конце концов обязать профессионала-монополиста. А так заказчик попадает в жернова ошибочного закона и просто обязан покупать некачественную продукцию у случайного неквалифицированного поставщика-победителя.

Во всех странах, ориентированных на стандарты закупок, начинают с механизма квалификационного отбора. Набор квалификационных требований общеизвестен и независимо от способа закупок начинается с главного — наличия у потенциального поставщика ресурсов, опыта и положительной репутации. Кроме того, есть и необходимые формальные требования — правомочность, платежеспособность, выполнение обязательств по налогам и взносам в систему социального обеспечения и др. Уже на этом исходном рубеже наша система закупок уходит в сторону. В ней оставлены только формальные требования, а главные удалены. Сойдя на обочину стандарта, мы к нему больше не возвращаемся, следуя своим курсом по придорожной пыли и неожиданностям обочины, искажая все понятия, способы и процедуры закупок.

Одна из аксиом теории управления заключается в необходимости разделения полномочий нормотворчества, исполнения и контроля. Когда контролирующий орган подключается к нормотворчеству, он начинает творить под себя для удобства и простоты контроля. Федеральный закон № 94-ФЗ фактически безраздельно написан специалистами-антимонополистами. В результате он крайне затруднен для исполнения и почти идеален для примитивного контроля, изобилуя бесчисленными цифрами — сроками в календарных и рабочих днях, пороговыми и другими величинами. При таком законе можно формировать штаты проверяющих из кого угодно, понимание проблем закупок для них вовсе не обязательно. Достаточно, чтобы проверяющие умели читать, писать и считать. Главное — соблюсти надуманные сроки, не имеющие никакого отношения к стандарту закупок, но очень удобные для проверяющих. Например, в ТЗ ЮНСИТРАЛ 2011 года вообще нет ни одной цифры. Тем не менее это международно признанный стандарт закупок. В Федеральном законе № 44-ФЗ с цифрами немного полегче, но с отрицанием стандартов все так же, как в Федеральном законе № 94-ФЗ.

Про «таблицу умножения»

Стандартные процедуры закупок шлифовались в мире не один десяток лет. Одновременно решались и другие задачи, в том числе повышения квалифицированной конкуренции, противодействия коррупции. Пренебрежение стандартными процедурами уже само по себе большой негатив, благодатная почва для того, чтобы слово и дело двигались в разные стороны. К сожалению, сегодня в вопросах закупок у нас победило очередное очевидное заблуждение, будто простой подменой понятий, примитивными самоделками можно получить положительный результат.

Известно, что претензии к Федеральному закону № 94-ФЗ касались прежде всего глобальных просчетов в размещении заказов. Но кто-то вдруг решил, что если заняться вопросами формирования заказов, то вопросы их размещения решатся сами собой — ну, может быть, с добавлением очередных согласований. Процедуры закупок как бы мелочи, чисто технический вопрос. В мире, однако, действуют по-другому. Малейшее изменение стандарта профессионально обсуждается и проверяется по несколько лет. Ведь система стандартных способов и процедур размещения заказов справедливо рассматривается как своего рода «таблица умножения» закупок. Это основа, а совсем не технический вопрос!

Пока законодатель не захочет понять, в чем истинная цель закупок, головная боль с закупками будет обеспечена и власти, и по ее вине всем добропорядочным заказчикам на все времена. А цель закона об общественных закупках должна заключаться в наилучшем удовлетворении потребностей заказчика в пределах выделенных общественных средств. Она предполагает закупку только качественной продукции, и ее может поставить только квалифицированный участник. Поскольку заявка — это лишь обещание, квалификационные требования должны выставляться на входе в процесс закупок, чтобы пустые обещания неквалифицированных участников не затмили квалифицированных при оценке и сопоставлении заявок. Качественной продукции соответствует эффективная цена (цена по формуле «цена — качество»). Наилучшим образом такая цена достигается на открытом конкурсе. Такова в общих чертах всемирно признанная концепция общественных закупок.

Такие разные аукционы

В оправдание применения аукционов иногда говорят, что электронные закупочные аукционы есть и на Западе. Но это попытка выдать желаемое за действительное. Суть вопроса в неточности перевода, когда конкурс с правом изменения цены и других критериальных параметров заявки назвали аукционом. Ведь классический конкурс не допускает изменений цены, а аукцион, наоборот, эти изменения как бы предполагает. Однако ничего общего с нашим электронным аукционом там нет и быть не может.

По российскому гражданскому законодательству (ст. 447 ГК РФ) аукцион отличается от конкурса тем, что победитель аукциона определяется по единственному критерию — цене, а победитель конкурса — по совокупности критериев, характеризующих «лучшие условия» для заказчика. В ТЗ
ЮНСИТРАЛ — 2011 в статье 31 «Условия использования электронного реверсивного аукциона» говорится о критериях во множественном числе, поддающихся количественному и денежному выражению. Заказчик может, а не должен, как у нас, применять этот способ закупок при следующих связанных между собой условиях:

а) способность заказчика сформулировать подробное описание объекта закупок;

б) наличие конкурентного рынка поставщиков, отвечающих квалификационным требованиям, для обеспечения эффективной конкуренции;

в) критерии, используемые при определении победителя, поддаются количественному и денежному выражению.

В статье 53 «Электронный реверсивный аукцион как самостоятельный метод закупок» этого типового закона приводится с десяток положений, подтверждающих конкурсную природу этого способа:

· отсутствие понятия начальной цены (но ведь аукционов без начальной цены не бывает);

· применение не одного критерия цены, а совокупности критериев, сведенных воедино для определения победителя;

· строгий квалификационный и постквалификационный отбор участ­ников;

· наличие окончательного срока для регистрации участников;

· право заказчика на ограничение числа участников по максимальной квалификации;

· предварительное рассмотрение и оценка заявок;

· право заказчика на отклонение первоначальных заявок;

· право заказчика на отмену процедуры закупок при низкой явке квалифицированных участников;

· право заказчика на отказ от заключения контракта с победителем, предложившим аномально низкую цену.

Отступление от конкурсных правил здесь только в одном — в возможности участника изменять цену и другие критериальные параметры своих заявок. Нам бы такие аукционы! К цели закупок они намного ближе нашего так называемого конкурса.

Запрос котировок и запрос предложений ничего не сохранили от своих стандартов, кроме названий. Закупки у единственного поставщика продолжают ошибки Федерального закона № 94-ФЗ. В мире существует пять-шесть общих стандартных условий, допускающих такие закупки: заведомо один поставщик, срочная закупка, чрезвычайная закупка, дополнительная закупка, некоторые секретные закупки. Подчеркнем, речь идет именно об общих условиях, охватывающих все возможные частные. В Федеральном законе № 44-ФЗ опять воспроизводится неполный набор из почти трех десятков частных случаев, который потом будет без конца дополняться в интересах тех, кто ближе к власти.

Надо ли ждать три года?

В этой статье я намеренно не касался вопросов формирования и исполнения заказов. И вот почему. При нынешней трактовке в Федеральном законе № 44-ФЗ стадии размещения (осуществления) заказа они представляются лишь дополнительной обузой, только усугубляющей и без того ужасающее положение добропорядочного заказчика в России. К тому же их применение по многим положениям закона пока отсрочено. Позитивные идеи в вопросах формирования и исполнения заказов в Федеральном законе № 44-ФЗ есть. Но здесь они бесполезны, так как смогут заработать только на базе стандартной идеологии размещения заказов, когда мы выучим, наконец, «таблицу умножения» закупок.

Если кто-то считает мою критику Федерального закона № 44-ФЗ сильно преувеличенной, советую сопоставить этот закон с современным эталоном закупок, признанным мировым сообществом. Честный анализ покажет, что непрофессионально подготовленный Федеральный закон № 44-ФЗ концептуально и во всех своих содержательных деталях противоречит всем международным стандартам в области публичных закупок, в том числе типовому закону ЮНСИТРАЛ от 1 июля 2011 года, Соглашению ВТО о правительственных закупках, директивам Евросоюза о закупках и средствах правовой защиты, руководящим принципам закупок и руководящим принципам набора и найма консультантов Всемирного банка.

В конце мая 2013 года, то есть спустя почти год после вступления в ВТО, Россия была наделена международным статусом наблюдателя Комитета ВТО по правительственным закупкам. Как ожидается, в течение следующих трех лет наша страна присоединится к Соглашению ВТО о правительственных закупках. К этому времени у нас все успеют осознать, что Федеральный закон № 44-ФЗ нужно менять. Но менять, наконец, по-другому, ориентируясь на международно признанные стандарты закупок.