Всероссийский муниципальный форум


"Местное самоуправление: современные вызовы"
В рамках форума состоится награждение победителей "XI Всероссийского конкурса"
18-19
Сентября
2018 г.
Москва
Экономика№ 4 апрель 2018 — 19 Апреля 2018

Новое регулирование закупок по Закону № 223 ФЗ: инструменты закупок

Российская Федерация

Версия для печати 1258 Материалы по теме
Новое регулирование закупок по Закону № 223 ФЗ: инструменты закупок

С 1 июля Закон № 223‑ФЗ дополняется расширенным перечнем торговых способов закупки, базовыми требованиями к конкурентным закупкам, а также требованием о том, что по умолчанию закупки проводятся в электронной форме. Эти дополнения, с одной стороны, существенно упорядочивают закупочную деятельность госкомпании, а с другой, как ни парадоксально, создают некоторую неразбериху в закупочном инструментарии.

Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук

В статье, опубликованной в журнале «Бюджет» № 3/2018, с. 50, мы затронули общие подходы к обновлению законодательного регулирования закупок госкомпаний и остановились в первую очередь на рациональных новеллах, позволяющих оптимизировать их закупочную деятельность. Сегодня же будем разбираться в новых и не всегда рациональных требованиях к закупочным инструментам как таковым. Начнем с внимательного исследования понятийного аппарата, поскольку верное понимание терминов имеет самое прикладное значение: способствует правильному определению объема прав и обязанностей заказчика и поставщика.

Что такое торги?

В будущей редакции части 3 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ установлены краткие и интуитивно понятные требования к конкурентным закупкам: информация о такой закупке должна быть доведена до широкого круга участника, а в ходе проведения самой закупки должна быть обеспечена конкуренция между ними. Такие подходы не могут вызывать возражений в отличие от третьего признака из того же перечня, согласно которому к конкурентной закупке может быть отнесена лишь та, в закупочной документации которой не указывается товарный знак без оговорки об эквиваленте. Об этом подробнее рассказано в предыдущей статье, сейчас важно акцентировать внимание на том, что закупка считается конкурентной лишь при одновременном исполнении всех требований Закона № 223‑ФЗ к конкурентной закупке.

Внутри конкурентных закупок выделяется особая группа торговых закупок. Причем пунктом 1 части 3.1 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ торгами названы не только конкурс и аукцион, но и запросы котировок и предложений. Сама по себе формулировка нормы безупречна и противоречий со статьей 447 ГК РФ не порождает. Однако с точки зрения содержания не вполне понятно, с какой целью запрос котировок и предложений перевели из категории конкурентных неторговых в категорию конкурентных торговых закупок.

По смыслу новых норм Закона № 223‑ФЗ торги от всех прочих конкурентных закупок отличаются лишь двумя параметрами. Во-первых, при наличии лишь одной заявки на участие в торгах заказчик обязан признать такую закупку несостоявшейся. Во-вторых, заказчик должен установить для сбора заявок на участие в торгах срок не менее предписанного новой статьей 3.2 Закона № 223‑ФЗ (таблица 1). А вот третье традиционное отличие торгов от неторговых конкурентных процедур, касающееся момента легального отказа от проведения закупки, нивелировано: согласно части 5 статьи 3.2 Закона № 223‑ФЗ заказчик вправе отменить конкурентную закупку лишь до окончания срока подачи заявок на участие в данной закупке.

В любой конкурентной закупке, в том числе в каждой из перечисленных в таблице торговых процедур, заказчик может установить требование о проведении предварительного квалификационного отбора участников, постквалификационного отбора или переторжки. При этом заказчик не ограничен в своем праве проводить любой способ в два этапа. Но стоит помнить о том, что каждый из перечисленных дополнительных элементов закупки заказчик обязан и в положении о закупках, и в закупочной документации именовать этапом.

Согласно части 15 статьи 3.2 Закона № 223‑ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам торгов. Исходя из дихотомии терминов «дни» и «рабочие дни», используемых в Законе № 223‑ФЗ, можно предположить, что при отсутствии специальной оговорки в данном случае речь идет именно о календарных днях. То есть если итоги закупки подведены 25 декабря, то договор обеими сторонами должен быть подписан к 14 января. Преддоговорные переговоры хотя и не запрещены, но течение этого срока не приостанавливают.

Частями 25–27 статьи 3.2 Закона № 223‑ФЗ заказчику при проведении конкурентной процедуры предоставлено право устанавливать требование об обеспечении заявки лишь в закупке с начальной ценой более 5 миллионов рублей. При этом размер обеспечения заявки не может быть более 5% от начальной цены. Способы обеспечения заявки заказчик, как и раньше, указывает в документации. Конкретный способ обеспечения из числа указанных заказчиком выбирает сам участник закупки. А вот при проведении преференционных конкурентных закупок с участием исключительно субъектов МСП в силу прямого указания части 12 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ участник может выбирать только между резервированием денежных средств и банковской гарантией — подробнее об этом в следующей статье.

Случаи возврата обеспечения заявки указаны в части 26 статьи 3.2 — обеспечение возвращается участнику во всех случаях, не предусмотренных перечнем данной части. Пожалуй, регламентация вопроса о возврате обеспечения заявки стала еще одним позитивным нововведением. Чего, увы, нельзя сказать о новой классификации способов закупок.

Конкурентные и неконкурентные закупки

Традиционно конкурентные закупки делятся на торговые (конкурс и аукцион) и неторговые (запрос предложений как неторговый аналог конкурса и запрос котировок как неторговый аналог аукциона). Проведение торгов сопряжено для заказчика с соблюдением дополнительных требований статей 447–449 ГК РФ, но позволяет привлечь большее число участников за счет установления повышенных гарантий прав последних. Однако и торги, и не торги являются в первую очередь конкурентными закупками, сведения о которых сообщаются неопределенному кругу лиц, а соревнование проводится по открытым и универсальным правилам с соблюдением требований главы 28 ГК РФ и статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

Однако новеллы Закона № 223‑ФЗ в корне ломают эту устоявшуюся классификацию — разумеется, не для всех заказчиков, а лишь для госкомпаний и иных субъектов Закона № 223‑ФЗ. Для того чтобы закупка считалась конкурентной, заказчик теперь должен соблюдать все перечисленные в предыдущем разделе ограничения (а также еще ряд ограничений, о которых в этой статье будет упомянуто ниже). При этом ни сообщение информации неопределенному кругу лиц, ни открытое соревнование по прозрачным правилам, ни наличие реальной конкуренции между участниками закупки само по себе теперь не является достаточным основанием для наименования такой закупки конкурентной (таблица 2).

При этом неконкурентная закупка в силу прямого указания части 3.2 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ не тождественна закупке у единственного поставщика. Заказчик может предусмотреть в своем положении о закупках классические неторговые способы, подразумевающие соревнования поставщиков, — тем более что использование таких способов закупок не запрещено новой редакцией Закона № 223‑ФЗ, — даже несмотря на то что эти способы условно обозначены как неконкурентные. Никаких обязательств по проведению определенного объема закупок торговыми способами (за исключением условных 15% закупок у МСП) на заказчика, как и раньше, не возложено.

Это потенциально порождает целый блок условно неконкурентных закупок, сохраняющих все возможности для честного открытого конкурентного соревнования между участниками, но при этом не соблюдающих какое-то из требований Закона № 223‑ФЗ к конкурентным закупкам. Такие условно неконкурентные закупки, надлежащим образом урегулированные в положении о закупках путем включения в него соответствующих норм или ссылки на регламент электронной торговой площадки (ЭТП), позволяют заказчику одновременно сохранить следующие преимущества:

облегчение для поставщиков доступа к закупке;

соревнование за подряд широкого круга поставщиков;

возможность указания в закупочной документации требования о конкретном товарном знаке и иных средствах индивидуализации;

многокритериальное соревнование поставщиков в режиме онлайн;

возможность отказаться от проведения закупки до объявления победителя.

Условно неконкурентные закупки удобнее

Почему условно неконкурентная закупка удобна не только для заказчика, но и для поставщика? Во-первых, поставщику для участия в такой закупке необязательно получать усиленную квалифицированную электронную подпись (при проведении же конкурентной электронной закупки электронная площадка обязана автоматически отклонять любую заявку, не подписанную именно усиленной квалифицированной подписью). Во-вторых и в главных, требования частей 8 и 10 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ возлагают на участника электронной конкурентной закупки обязанность разделять свою заявку на три части. Без такого разделения невозможно обеспечить новое требование Закона № 223‑ФЗ о том, что организатору закупки в разное время должна открываться информация о цене участника, об иных предложенных им условиях поставки и, наконец, о самом участнике, предложившем эти условия. Таким образом, по образцу электронного госаукциона контрактной системы в первой части заявки поставщик указывает коммерческое предложение об условиях будущей поставки, но при этом ему запрещено включать какие бы то ни было данные о поставщике и цену. Во вторую часть заявки он включает данные о себе, в том числе информацию о квалификации. И наконец, цену поставщик указывает отдельно путем заполнения и подписания соответствующей формы в интерфейсе электронной площадки.

Представляется, что такая схема, более или менее уместная при проведении электронного аукциона и даже электронного запроса котировок, абсурдна при проведении неценового соревнования в рамках конкурса и запроса предложений (кстати, новеллы о механизмах проведения электронных закупок по правилам Закона № 44‑ФЗ не требуют трехчастного деления закупок при проведении того же запроса предложений). Ведь в рамках многокритериального соревнования одновременно, в рамках единой матрицы, оцениваются и цена, являющаяся лишь одним из нескольких критериев сравнения заявок, и иные условия будущей поставки, содержащиеся в тех же заявках. При этом среди иных условий вполне могут быть и такие, которые содержат сведения о поставщике. Например, опыт поставки аналогичной продукции, наличие собственных производств, наличие в штате специалистов определенного уровня квалификации и т. п. Однако по новым правилам проведения электронной конкурентной закупки субъект Закона № 223‑ФЗ при сопоставлении заявок не вправе иметь представления ни об этих сведениях, ни о цене.

Что такое электронная закупка?

В силу указания части 2 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ конкурентные закупки проводятся по умолчанию в электронной форме. Исключения из этого правила должны прямо устанавливаться положением о закупках. Аналогичный режим установлен и для закупок у единственного поставщика, из чего можно сделать вывод, что наиболее верным методом легализации открытых закупок в бумажной форме будет включение в положение о закупках закрытого перечня оснований проведения таких закупок.

Частью 1 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ вводится понятие электронной закупки как конкурентной закупки, проводимой на электронной площадке. Данное определение хотя и несколько тяжеловесно, но удачно в том смысле, что гармонизировано и с нормами Закона № 44‑ФЗ, и с нормами международного права. В максимально лаконичной дефиниции можно сказать, что в смысле Закона № 223‑ФЗ электронной считается закупка, проводимая на электронной площадке.

Требования части 2 той же статьи к оператору ЭТП сводятся к его организационно-правовой форме и структуре собственности. Иных требований к операторам ЭТП для проведения электронных закупок по правилам Закона № 223‑ФЗ новеллами не установлено. Не предусмотрено редакцией Закона № 223‑ФЗ, вступающей в силу с 1 июля 2018 года, и каких бы то ни было требований к самим электронным площадкам, а тем более закрытых списков таких площадок. Определение для своих закупок электронной площадки из числа соответствующих требованиям части 2 статьи 3.3. Закона № 223‑ФЗ остается прерогативой заказчика. Лишь для электронных закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, оператору ЭТП предъявляется конкретное требование, а именно: ЭТП должна быть включена в утвержденный Правительством РФ перечень площадок, на которых проводятся закупки по правилам части 11 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ.

Перечень разрешенных способов электронных закупок в силу прямого указания пункта 2 части 3.1 статьи 3 является открытым. На электронные закупки в полной мере распространяется все то, что выше было сказано о закупочных инструментах как таковых. В дополнение к этому в силу указания части 1 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ при проведении закупки в электронной форме не только заявки участников подаются посредством электронной площадки, но и сопоставление цен происходит там же. Для этого при объявлении закупки необходимо в составе извещения о закупке и закупочной документации установить обязанность участника подавать предложения о цене путем заполнения соответствующей формы в интерфейсе электронной площадки. При этом в силу прямого запрета части 8 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ «до подведения результатов конкурентной закупки в электронной форме оператор электронной площадки обязан обеспечить конфиденциальность информации об этом участнике» — иными словами, заказчик может узнать имя поставщика лишь после того, как выбрал лучшую из анонимных заявок.

До формирования итогового протокола заказчик в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 3.3  Закона № 223‑ФЗ не может знать и цену победителя. Исходя из комплексного толкования норм закона, можно предположить, что при проведении конкурентной закупки цена становится известна заказчику лишь в процессе формирования итогового протокола после получения от электронной площадки сведений об автоматическом сопоставлении цен. Исключением является электронный аукцион, в ходе которого и его участникам, и заказчику видны анонимные цены.

Соревнование в режиме реального времени (за исключением аукциона) при проведении конкурентной закупки запрещено тем же пунктом 2 части 10 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ.

Не лишним будет оговориться о том, что все эти запреты и ограничения при проведении закупок в электронной форме касаются лишь процедур, подпадающих под понятие конкурентных в новом смысле этого слова. Для условно неконкурентных электронных закупок Законом № 223‑ФЗ не установлено ни требования о трехчастной заявке, ни запрета на соревнование в режиме реального времени.

И снова об информационном обеспечении

Поделиться