Версия для печати 10446 Материалы по теме
Анализ положений действующего законодательства и судебной практики в части установления требований к участникам конкурсов Павел Ельников, юрисконсульт ЭКЦ Института госазкупок
ельников

Анализируя принятый законодательством порядок организации и проведении закупки продукции для государственных нужд, можно выделить несколько групп требований по предмету их направленности:
1.    Требования к участнику конкурса:
a.    По правоспособности,
b.    По квалификации (в широком смысле),
c.    По наличию у него соответствующих полномочий  на поставку продукции, производителем которой он не является;
2.    Требования к предлагаемой к поставке продукции и условиям ее поставки;
3.    Требования к условиям заключаемого по результатам конкурса государственного контракта;
4.    Требования к процедурам проведения конкурса, в том числе требования к составу и оформлению заявки на участие в конкурсе;
5.    Требования по обеспечению исполнений обязательств участника конкурса.
В рамках настоящей публикации речь пойдет только о первой группе требований, а именно, о требованиях, предъявляемых организатором конкурса к участникам по правоспособности и квалификации, а также подтверждению полномочий, и о документах, требующихся для их подтверждения.

При организации и проведении закупки продукции постулируется, что государственный заказчик заинтересован в наиболее полном удовлетворении государственных нужд.
Исходя из этого, организатор конкурса (государственный заказчик или иное лицо, действующее на основании соответствующего договора с государственным заказчиком и в его интересах) должен удостовериться, что участники конкурса соответствуют условиям конкурса, и, в том числе, имеют возможность заключить и должным образом исполнить государственный контракт на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) (далее - государственный контракт) для государственных нужд. Для этого организатор конкурса предъявляет определенные требования к участникам конкурса, устанавливаемые в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации. Предъявление иных требований, не предусмотренных извещением о проведении конкурса и конкурсной документации, не допускается. Вместе с тем действующее законодательство устанавливает определенные требования к поставщикам продукции для государственных нужд.
Смысл и форма извещения о проведении конкурса не позволяет дать исчерпывающий и развернутый перечень требований, предъявляемых организатором конкурса, поэтому в извещении указываются только основные требования или сведения о них с отсылкой к конкурсной документации. Поэтому в дальнейшем речь пойдет о конкурсной документации как об основном документе организатора конкурса, содержащим исчерпывающий перечень требований к участникам конкурса.
Для подтверждения соответствия указанным в конкурсной документации требованиям участники конкурса представляют в составе своих заявок на участие в конкурсе соответствующие документы. Для того, чтобы информация поступала к организатору конкурса в сопоставимом виде, организатором конкурса обычно предъявляются определенные требования к видам и формам документов, подтверждающие соответствие участников конкурса требованиям конкурса.
При анализе положений п.п. 4 - 7 «Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд», утвержденное Указом Президента РФ № 305 (далее — Положение) возникает терминологическая проблема определения «квалификации» участника, возникшая, по всей видимости, из-за неточностей перевода Типового закона ЮНСИТРАЛ на русский язык.
Дело в том, что в русском языке слово «квалификация» имеет несколько значений. В первом случае под квалификацией имеются в виду опыт, навыки, во втором — годность к какому-либо виду деятельности. Можно иметь возможность осуществлять какой-либо вид деятельности (второй случай), но не иметь опыта осуществления такой деятельности (первый случай). Таким образом, первое значение может включаться в объем второго. Для решения противоречий закрепленная п. 5 Положения фраза «поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию» должна пониматься следующим образом «поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и навыки, быть опытным». А вот в п. 7 Положения речь уже идет о квалификации как о возможности осуществлять какой-либо вид деятельности, т.е. организатор конкурса, оценивая такую квалификацию поставщика, устанавливает степень годности, подготовленности поставщика к осуществлению деятельности, являющейся предметом государственного контракта.
Положение наиболее подробно регулирует вопросы требований, предъявляемых организатором конкурса к участникам конкурса, по правоспособности.
Так, п. 5 Положения предусмотрено, что поставщик, в частности:
•    «должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта, исполнять обязательства по уплате налогов в бюджеты всех уровней и обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды;
•    не должен быть неплатежеспособным, находиться в процессе ликвидации (для юридического лица), быть признан несостоятельным (банкротом);
•    поставщиком не может являться организация, на имущество которой наложен арест и (или) экономическая деятельность которой приостановлена».
Требования, указанные в приведенном пункте нельзя отнести к требованиям к квалификации поставщика, т.к. в нем указано без дальнейшей расшифровки, что «поставщик должен иметь… квалификацию…». Следовательно, перечисленные помимо этого требования к поставщикам с точки зрения буквального толкования нормы не могут быть отнесены к требованиям по квалификации согласно Положению.
Надо сказать, что легальное определение термина отсутствует и в специальном законодательстве о государственных закупках. Информационно-аналитическим бюллетенем «Конкурсные торги» была предпринята попытка дать определение «предварительной квалификации участников».
Согласно этому определению «предварительная квалификация участников — [это] отбор потенциальных поставщиков (подрядчиков), в ходе которого заказчик производит оценку технических, финансовых, организационных и других потенциальных возможностей претендентов для получения ими права участвовать в конкурсных торгах». Хотя нельзя согласиться с самой формулировкой «предварительная квалификация участников» (правильным было бы сказать «предзаявочный квалификационный отбор участников»), из этого определения логически вытекает определение квалификации участника конкурса, которое может нас заинтересовать.
Так получается, что под квалификацией участника конкурса понимаются технические, финансовые, организационные и другие потенциальные возможности претендентов для выполнения государственного контракта. Такое определение в целом представляется верным, но не отвечающим п. 5 Положения. Таким образом, получается, что Положением не только не устанавливается понятие «квалификации», но не указываются конкретные требования к квалификации участников конкурса или их примеры. Возникает парадоксальная ситуация, когда из-за самой формулировки нормы исключается ее правильное с точки зрения здравого смысла использование. В любом случае, с точки зрения разумности недопустимым является установление «таких требований к квалификации поставщика, которые не влияют на его возможности выполнить государственный контракт, но ограничивают конкуренцию».
Далее в п. 6 Положения содержится обращающая на себя внимание норма о том, что установление иных критериев, требований или процедур в части определения квалификации поставщиков не допускается. Возникает вопрос, к каким нормам Положения относится данное установление? О каких «иных критериях» может идти речь?  
Можно предположить, что оно относится к предыдущему абзацу, в котором устанавливается, что любое требование должно содержаться в соответствующей документации, а установление других требований, не предусмотренных в документации, недопустимо. Во всяком случае, такое предположение представляется наиболее разумным. Однако рассматриваемая норма содержит слова «критериев, требований или процедур», что позволяет говорить о ее более широком объеме по сравнению с нормой предыдущего абзаца. Поскольку ни к чему не относиться сформулированная норма права не может, то в этом случае норма абз. 3 относится, видимо, к п. 5 Положения, что, как мы уже отмечали, весьма спорно.
Пунктом 7 Положения установлено, что не допускается установление критериев, требований или процедур, носящих дискриминационный характер, в отношении квалификации поставщиков или категорий таковых, если это не предусмотрено федеральными законами или указами Президента РФ. Здесь необходимо отметить, что указы Президента РФ являются подзаконными актами и должны соответствовать положениям закона. Таким образом, ограничения в отношении квалификации поставщиков могут устанавливаться указами Президента РФ только в том случае, если эти отношения не урегулированы законом.
Например, отношения связанные с проведением конкурсов на размещение заказа на поставку продукции для федеральных государственных нужд, регулируются законом о конкурсах и, тем самым, не подпадают под сферу правового регулирования Положения в этой части. При этом Положение призвано регулировать, в том числе, отношения, связанные с осуществлением простых способов закупки продукции для федеральных государственных нужд, которые не урегулированы гражданским законодательством. В этом случае установление вышеописанных ограничений правомерно.
Помимо вышесказанного, п. 13 Положения предусматривает, что заказчик не вправе предъявлять какие-либо дополнительные требования к поставщикам в отношении установления подлинности документов, подтверждающих их квалификацию, помимо установленных федеральными законами.
Также необходимо отметить существование некоторой судебной практики по вопросу установления требований к квалификации и правоспособности участников конкурса. В частности, в одном из дел Судебной коллегией Верховного суда РФ среди прочих были признаны не соответствующими федеральному законодательству следующие требования к поставщикам — участникам конкурса:
•    Поставщик лекарственных средств должен иметь опыт работы не менее трех лет; прямые контракты с фирмами-производителями лекарственных средств, закупаемых для нужд Ленинградской области; положительную репутацию и опыт работы по выполнению государственного заказа в других субъектах Федерации Северо-Западного округа; опыт работы с лечебно-профилактическими учреждениями и аптеками Ленинградской области и др.;
•    В целях оценки квалификации поставщикам необходимо представить справку о проведенных за три года проверках фармацевтической деятельности с указанием выявленных нарушений в части слов «за три года»; перечень производителей лекарственных средств, с которыми заключены контракты (отдельно по российским и зарубежным производителям), с приложением копий контрактов; справку о наличии опыта работы с учреждениями здравоохранения Ленинградской области; заверенные копии баланса и отчета о финансовых результатах (формы 1 и 2 по ОКУД) за 2001 год и третий квартал 2002 года в части слов «за 2001 год и третий квартал 2002 года»; рекомендации органов управления здравоохранением субъектов Федерации Северо-Западного округа, подтверждающие репутацию поставщика и наличие опыта работы по выполнению государственного заказа и др.
Такие выводы суд сделал на основании того, что эти правовые нормы в нарушение федеральных правовых норм (в частности, п. 1 ст. 7 и п. 1 ст. 9 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и п. 1 ст. 448 Гражданского кодекса РФ) устанавливают для участников конкурса дополнительные требования, которые их ставят в неравное положение.
То есть суд фактически положил в основание решения по делу норму Гражданского кодекса РФ, посвященную отграничению одного вида конкурса от другого (открытого от закрытого). Пункт 1 ст. 447 ГК РФ гласит: «Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели». То есть, прибегая к методу систематического толкования данных положений, можно сделать вывод о том, что законодательством проводится отграничение открытых конкурсов от закрытых по критерию возможности участия в конкурсе неопределенного (для открытого конкурса) или заранее ограниченного (для закрытого конкурса) круга лиц. При этом в закрытом конкурсе приглашение адресное, тогда как в открытом — безадресное.
Таким образом суд, с нашей точки зрения, в описанном выше деле неправильно истолковал указанную норму Гражданского кодекса РФ. Причиной такого неправильного толкования, возможно, послужило отсутствие законодательного закрепления содержания термина «квалификация участника конкурса».
Согласно нашей позиции в открытом конкурсе извещение о проведении конкурса адресовано «любым лицам», однако при этом эти лица для того, чтобы быть участниками конкурса должны удовлетворять требованиям, установленным организатором конкурса в извещении о проведении конкурса и конкурсной документации, по квалификации и иным требованиям, перечисленным в п. 5 Положения.
Дополнительные комментарии к выводам суда по данному делу и вышеописанной правовой позиции будут приведены ниже. Отметим лишь, что организатору конкурса необходимо очень аккуратно подходить к формулировке требований, предъявляемых к участникам конкурса, и набору документов, подтверждающих соответствие участников этим требованиям.
В соответствии с вышеописанной логикой предлагаем следующее значение термина «квалификация» в широком смысле.
Квалификация — это:
•    Опыт работы (квалификация в узком смысле),
•    Ресурсные возможности,
•    Финансовые ресурсы,
•    Производственные ресурсы (собственное или арендованное оборудование, доступ к сырью, материалам и т.д.),
•    Кадровые ресурсы, необходимые для должного исполнения заключаемого госконтракта.
Такое понимание термина «квалификация» достаточно распространено среди практических специалистов и экспертов по государственным закупкам. Таким образом, есть основания говорить об этом термине как о профессиональном, т.е. как о термине, используемом в области закупок продукции для государственных нужд. Однако, проблем с легальным определением и практическим использованием термина «квалификация» это не снимает.
Стоит отметить, что каких-либо законодательно закрепленных требований к участнику конкурса по его квалификации (в широком смысле) при проведении конкурса и заключении государственного контракта на поставку продукции для государственных нужд Гражданский кодекс РФ не содержит. Необходимо отметить, что Гражданский кодекс РФ вообще не устанавливает понятия «квалификация».
Однако, раскрывая отношения по организации публичного конкурса, которыми государственные закупки прямо не регулируются, Гражданский кодекс РФ в п. 3 ст. 1057 ГК РФ устанавливает, что «открытый конкурс может быть обусловлен предварительной квалификацией его участников, когда организатором конкурса проводится предварительный отбор лиц, пожелавших принять в нем участие». При этом в литературе приводится следующая позиция, согласно которой традиционными требованиями по квалификации участников конкурса являются следующие. «Участник конкурса должен обладать: общим опытом работы; специальным опытом работы (по аналогичным контрактам); налаженными связями с партнерами — потенциальными субконтракторами; финансовыми и кадровыми возможностями; положительной репутацией (участие в судебных разбирательствах)».
Часто на практике приходится сталкиваться с такими формулировками, содержащимися в конкурсной документации, как «подтверждение правоспособности участника конкурса» и «подтверждение правомочности участника конкурса». В чем разница и допустимо ли употребление этих терминов?
Сразу надо сказать, что употребление термина «правомочность» в отношении участников конкурса не совсем верно применительно к юридической возможности участия в конкурсе и заключения государственного контракта. Для этого в гражданском праве существует уже устоявшийся термин «правоспособность» юридического лица. Отметим, что науке гражданского права известен термин «правомочие», который используется при описании, в основном, института права собственности. Так, различаются правомочия владения, пользования и распоряжения, совместно составляющие право собственности по российскому законодательству. Кроме того правомочиями в науке гражданского права называются юридические возможности как составные части содержания субъективного гражданского права. «Субъективное гражданское право есть мера дозволенного подведения субъекта гражданского правоотношения». Таким образом, термин «правомочность» имеет специфическое гражданско-правовое содержание, не адекватное по объему тому содержанию, которое в него на практике иногда вкладывают при организации и проведении конкурсов на закупку продукции для государственных нужд.
Также на практике встречаются случаи, когда «правомочность» понимается как «правоспособность». Разница в понимании этих терминов гражданским правом будет понятна из изложенного ниже. Пока же следует отметить, что такое приравнивание «правомочности» и «правоспособности» вносит дополнительную терминологическую путаницу в и без того неблагополучную в этом отношении область государственных закупок.
Иногда под необходимостью подтверждения «правомочности» участника конкурса при организации и проведении конкурсов на поставку продукции для государственных нужд понимают установленное организатором конкурса требование о необходимости подтверждения участником конкурса правовых отношений с фирмой производителем продукции, производителем которой участник конкурса не является. Такое понимание этого термина также необоснованно и настоятельно не рекомендуется к применению по вышеизложенным причинам.

Поделиться