Размещение госзаказа в интеллектуальных сферах деятельности

Алексей Викторович АЛТЫНЦЕВ, заместитель директора Института реформирования общественных финансов, доцент кафедры государственного регулирования экономики РАНХиГС при Президенте РФ, к. э. н.

Вита Александровна ЯГОВКИНА, старший консультант Института реформирования общественных финансов, доцент кафедры государственного регулирования экономики РАНХиГС при Президенте РФ, к. ю. н.

Российская система государственных (муниципальных) закупок товаров, работ и услуг является высокоформализованной, что позволяет эффективно применять ее при приобретении стандартной продукции на конкурентных рынках, однако когда необходимо закупать уникальную продукцию, для которой нет (а иногда и не может быть по определению) конкурентов, то возникает множество практических проблем. К таким предметам закупок относятся работы и услуги, при выполнении (оказании) которых исполнители активно реализуют свой интеллектуальный творческий потенциал. Особенно это касается научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ в различных отраслях, разработки программного обеспечения, аудиторских, правовых, экспертных и консалтинговых услуг, создания произведений литературы и искусства.

В действующем законодательстве предпринята попытка учесть специфику уникальных работ и услуг — например, при осуществлении закупок для ряда работ и услуг введена более высокая доля квалификационной и качественной составляющей в общей конкурсной оценке или продлены сроки рассмотрения и оценки для конкурсов на создание некоторых видов творческой продукции. Тем не менее это не решило одной из главных, на наш взгляд, проблем — значительного влияния ценовых характеристик на выбор исполнителя, тогда как качество перечисленных выше работ и услуг с интеллектуальной составляющей в значительной степени зависит только от квалификации и опыта поставщика.

В то же время в ряде случаев государственные и муниципальные заказчики сами увеличивают риски получения некачественной продукции. Так, например, регулярно происходит размещение заказа на закупки творческих и других интеллектуальных работ посредством проведения запроса котировок. При таком размещении заказа не может учитываться опыт потенциальных поставщиков, а значит, увеличивается риск получения результатов, не отвечающих ожиданиям заказчика. Здесь, конечно, встает вопрос качественного планирования закупочной деятельности, так как запросы котировок объявляются в том числе в условиях цейтнота, когда закупку необходимо провести в ограниченные сроки, в условиях нехватки времени на соблюдение конкурсных процедур. Кроме того, иногда закупки рассматриваемых работ и услуг объявляются среди субъектов малого предпринимательства. Это также значительно ограничивает заказчиков в выборе квалифицированных поставщиков, так как многие организации, работающие в данной сфере, имеют статус некоммерческих организаций.

Следует также учитывать, что работа по закупкам ряда сложных интеллектуальных творческих работ и услуг регулируется не только Федеральным законом № 94-ФЗ, но и рядом других нормативных правовых актов. В Гражданском кодексе содержится более десятка глав, посвященных отдельным видам услуг, которые при этом регулируются самостоятельными нормативными правовыми актами. Например, аудиторские услуги должны осуществляться в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», а государственные и муниципальные архивы, музеи, библиотеки, организации Российской академии наук могут на основе имеющихся у них архивных документов и справочно-поисковых средств оказывать платные информационные услуги в соответствии с Федеральным законом от 22 октября 2004 г. № 125-ФЗ «Об архивном деле в Российской Федерации». Некоторые вопросы оказания услуг театральными организациями регулируются постановлением Правительства РФ от 25 марта 1999 г. № 329 «О государственной поддержке театрального искусства в Российской Федерации» (вместе с Положением о театре в Российской Федерации и Положением о принципах финансирования государственных и муниципальных театров в Российской Федерации), а также постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 609 «Об утверждении Положения об основах хозяйственной деятельности и финансирования организаций культуры и искусства».

Мониторинг сведений о государственных и муниципальных закупках позволяет сделать вывод, что государственные и муниципальные заказчики закупают услуги, связанные с театральной или концертной деятельностью, в основном для организации и проведения праздничных или культурных мероприятий. Причем заказчику иногда требуется не только организовать само мероприятие путем соединения в одном концерте уже готовых номеров исполнителей, но и написать литературный сценарий или сделать оригинальную постановку. В этом случае очевидно, что исполнитель по контракту будет осуществлять создание нового интеллектуального продукта.

Аудиторские услуги

Следует отметить, что далеко не все работы и услуги, связанные с интеллектуальной деятельностью, заканчиваются созданием объекта интеллектуальной собственности. Например, уже упомянутая аудиторская деятельность (аудиторские услуги) в соответствии со статьей 1 Закона № 307-ФЗ — это деятельность по проведению аудита и оказанию сопутствующих аудиту услуг, осуществляемая аудиторскими организациями, индивидуальными аудиторами. Кроме непосредственно аудиторских услуг аудиторские организации, индивидуальные аудиторы могут оказывать прочие связанные с аудиторской деятельностью услуги, в частности:

постановку, восстановление и ведение бухгалтерского учета, составление бухгалтерской (финансовой) отчетности, бухгалтерское консультирование;

налоговое консультирование, постановку, восстановление и ведение налогового учета, составление налоговых расчетов и деклараций;

анализ финансово-хозяйственной деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей, экономическое и финансовое консультирование;

управленческое консультирование, в том числе связанное с реорганизацией организаций или их приватизацией;

юридическую помощь в областях, связанных с аудиторской деятельностью, включая консультации по правовым вопросам, представление интересов доверителя в гражданском и административном судопроизводстве, в налоговых и таможенных правоотношениях, в органах государственной власти и местного само­управления;

автоматизацию бухгалтерского учета и внедрение информационных технологий;

оценочную деятельность;

разработку и анализ инвестиционных проектов, составление бизнес-планов;

проведение научно-исследовательских и экспериментальных работ в областях, связанных с аудиторской деятельностью, и распространение их результатов, в том числе на бумажных и электронных носителях;

обучение в областях, связанных с аудиторской деятельностью.

Государство может, а иногда обязано проводить аудит подведомственных ему юридических лиц, при этом оно может воспользоваться иными услугами, оказываемыми аудитором, например консультационными. Закупка таких услуг будет осуществляться в соответствии с процедурами Федерального закона № 94-ФЗ. При этом аудитор обладает достаточно большой самостоятельностью по выбору методов и средств оказания услуги — в соответствии со статьей 13 Закона «Об аудиторской деятельности» он вправе самостоятельно определять формы и методы проведения аудита на основе федеральных стандартов аудиторской деятельности, а также количественный и персональный состав аудиторской группы, проводящей аудит. Очевидно, что в данном случае у сторон госконтракта может оказаться разное мнение о качестве оказанных услуг, в результате чего возникнет спор. Следовательно, мнение сторон о качестве услуг должно быть достаточно аргументированно для отстаивания позиции в суде, иначе оно будет охарактеризовано как субъективное.

Юридические и консультационные услуги

Все изложенное применительно к особенностям аудиторских услуг можно сказать и об оказании правовых (юридических) услуг или консультационных услуг в различных областях (иногда они классифицируются как услуги экспертов). В информационном письме Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» подчеркивается, что при рассмотрении споров необходимо исходить из того, что договор об оказании услуг может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, последующего поведения сторон и т. п. Поскольку стороны в силу статьи 421 Гражданского кодекса вправе определять условия договора по своему усмотрению, обязанности исполнителя могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата действий исполнителя (письменные консультации и разъяснения, проекты договоров, заявлений, жалоб и т. д.).

Под консультационными услугами в литературе понимают такие отношения, в которых основной обязанностью исполнителя является разъяснение существующих норм применительно к заданному объекту, выработка рекомендаций в соответствии с запросом заказчика и иными условиями, предусмотренными договором. Первоначальной здесь является информация, на которую ссылается консультант (исполнитель услуги), и на основании имеющихся у него данных делаются различные заключения с использованием логических выводов. Результатом же консультации выступает переработанная информация, получаемая заказчиком1. Также примеры консультационных услуг можно извлечь из постановления Госстандарта России от 6 ноября 2001 г. № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» (вместе с ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1)), одновременно с которым до 1 января 2015 года действует Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1). Это, в частности, консультирование по вопросам проектирования систем бухгалтерского учета, учета производственных затрат, процедур контроля исполнения бюджета, консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления, консультирование и представительство в гражданских делах, разработка программного обеспечения и консультирование в этой области.

Таким образом, консалтинг или экспертные услуги в силу своей специ­фики далеко не всегда создают новый результат интеллектуальной деятельности (хотя это и возможно), поскольку, как уже было сказано ранее, в этом случае интерес для заказчика представляет не столько результат деятельности (например, текст документа), сколько вся деятельность консультантов и экспертов. Создание новых объектов права интеллектуальной собственности происходит в основном в результате выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, договоры на выполнение которых выделены в Гражданском кодексе в качестве самостоятельного вида договоров (глава 38), что подчеркивает специ­фический характер таких работ.

Особенности закупок в сфере информтехнологий

Принятый в последние годы в стране курс на модернизацию способствует увеличению доли закупок товаров, работ и услуг в сфере информационных технологий (средств автоматизации, программных продуктов, баз данных), которые в соответствии с действующим законодательством имеют ряд особенностей. Так, например, в ряде случаев в Федеральном законе № 94-ФЗ специально оговаривается, что программы для ЭВМ, базы данных не относятся к произведениям литературы или искусства. В части 3.1 статьи 7 говорится, что «при проведении открытого конкурса на право заключить контракт на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для электронных вычислительных машин, баз данных), исполнение, на финансирование проката или показа национального фильма в состав конкурсной комиссии должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства. Число таких лиц должно составлять не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов конкурсной комиссии».

Подобная оговорка есть и в части 2 статьи 31.1: «В соответствии с настоящей главой путем проведения открытого конкурса осуществляется размещение заказа на создание и (или) исполнение следующих произведений литературы и искусства:

1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ;

...

11) составные произведения (за исключением баз данных), представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда».

В пункте 1 части 2 статьи 11 сказано, что при проведении торгов заказчику, уполномоченному органу разрешается установить требование об обладании участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности. Исключение — случаи размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных). В данном случае двойное отрицание указывает на то, что на программы для ЭВМ и базы данных можно распространить положение об исключительных правах на объекты интеллектуальной собственности.

При проведении конкурса используются критерии оценки заявок, которые содержатся в статье 28 Закона № 94-ФЗ. При этом значимость критериев, указанных в пунктах 1 (функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара) и 1.1 (качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг) части 4 статьи 28, не может составлять более 20 %, за исключением случаев, предусмотренных частями 6.1 и 6.2 настоящей статьи. К бюджетным закупкам продукции в сфере информационных технологий относится упоминание в части 6.2 данной статьи услуг по обслуживанию официального сайта и обеспечению его функционирования. Значимость критериев, указанных в пунктах 1 и 1.1 части 4 статьи 28, в этом случае не может составлять более 45 %.

В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р путем проведения аукциона (в том числе в электронной форме) должна осуществляться закупка электронно-вычислительной техники, услуг связи (кроме кодов 6412000, 6420000 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП)), услуг по техническому обслуживанию и ремонту оргтехники для офисов, электронных вычислительных машин и используемого совместно с ними периферийного оборудования. Согласно пункту 19 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ заказ может быть размещен у единственного поставщика (без проведения торгов), если речь идет о поставках печатных и электронных изданий определенных авторов, оказании услуг по предоставлению доступа к электронным изданиям для обеспечения деятельности государственных и муниципальных образовательных учреждений, государственных и муниципальных библиотек, государственных научных организаций, если издателю принадлежат исключительные права на использование таких печатных и электронных произведений.