Обзор закупочного законодательства стран Евразийского экономического союза мы завершаем рассмотрением тех норм, которые содержатся в международных соглашениях этой организации, и прежде всего в союзном договоре. Эти нормы впоследствии должны стать основой для унификации союзного закупочного законодательства.
Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, кандидат юридических наук
Основы международного взаимодействия и взаимной интеграции закупочных процессов были заложены еще до создания ЕАЭС Соглашением о государственных (муниципальных) закупках от 9 декабря 2010 года. Данный документ был подписан Россией, Республикой Беларусь и Республикой Казахстан в рамках формирования Таможенного союза. Этим соглашением на международном уровне были закреплены важнейшие понятия, принципы и процедуры сферы регулируемых закупок.
Следующим шагом на пути интеграции закупочных процессов стал договор о Евразийском экономическом союзе, который был подписан в Астане 29 мая 2014 года. В статье 4 договора основными целями союза названы:
- создание условий для стабильного развития экономик в интересах повышения жизненного уровня населения;
- стремление к формированию единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов;
- всесторонняя модернизация, кооперация и повышение конкурентоспособности национальных экономик в условиях глобальной экономики.
Логичной составляющей работы по достижению этих целей является гармонизация закупочного законодательства стран, входящих в союз. Следует отметить, что речь идет именно о гармонизации, то есть сближении законодательства для установления сходного правового регулирования, а не об унификации, которая подразумевает более тесную интеграцию с установлением идентичных механизмов проведения регулируемых закупок.
Нормы, посвященные закупкам, кодифицированы непосредственно в самом тексте договора о ЕАЭС и на двух уровнях приложений к нему. Специальный раздел XXII договора, положения которого конкретизированы в Приложении № 25, посвящен именно государственным и муниципальным закупкам, соответственно, формально на корпоративные регулируемые закупки этот договор не распространяется. Но не следует забывать, что каждая страна союза определяет объем понятия «государственные закупки» самостоятельно, а потому он может относиться к самому широкому кругу субъектов. Кроме того, именно эти союзные нормы задают стандарты закупочной деятельности, на которые стоит ориентироваться всем заказчикам ЕАЭС.
Принципы проведения закупок
В статье 88 договора наряду с уже известными принципами информационной открытости и развития конкуренции в сфере закупок провозглашены специальные принципы, важные для союзного строительства, в том числе:
предоставление государствам-членам национального режима в сфере закупок;
обеспечение беспрепятственного доступа потенциальных поставщиков и поставщиков государств-членов к участию в закупках, проводимых в электронном формате, путем взаимного признания электронной цифровой подписи, изготовленной в соответствии с законодательством одного государства-члена другим государством-членом.
В совокупности исполнение этих двух мер способно и в самом деле позитивно повлиять как на расширение рынков сбыта для поставщиков, так и на повышение конкуренции за подряды заказчиков (несмотря на предусмотренное пунктом 31 Приложения № 25 право государства вводить двухлетний мораторий на национальный режим для союзных поставщиков). Взаимное признание электронных подписей пока еще нельзя назвать окончательно свершившимся фактом, но работа в этом направлении ведется активно.
Что касается информационного обеспечения закупки, то из раздела I Приложения № 25 к договору, именуемого Протоколом о порядке регулирования закупок (далее — Протокол), следует норма о том, что для информационного обеспечения на официальном национальном закупочном портале в отношении каждой закупки размещаются следующие сведения:
- извещение о проведении закупки;
- документация о закупке (в том числе проект договора);
- изменения, вносимые в извещение и документацию;
- разъяснения документации о закупке;
- протоколы, составленные в процессе закупки;
- сведения о результате закупки;
- сведения о договорах и дополнительных соглашениях к таким договорам;
- сведения о результате исполнения договора;
- сведения о поступлении жалоб в контролирующие органы, об их содержании и решениях, принятых по результатам рассмотрения таких жалоб, о предписаниях, выданных такими органами.
Кроме того, пунктом 38 Протокола предусмотрено установление в национальном закупочном законодательстве требования о планировании закупок, что при условии публикации соответствующих планов также является элементом информационного обеспечения закупки.
В соответствии с пунктами 16 и 19 Протокола законодательством государства-члена о закупках устанавливается запрет:
- на включение в условия закупок любых неизмеряемых количественно и (или) неадминистрируемых требований к поставщикам;
- на допуск к участию в закупках потенциальных поставщиков, не соответствующих требованиям документации о закупках;
- на отказ потенциальным поставщикам в допуске к участию в закупке по основаниям, не предусмотренным извещением о проведении закупки или документацией о закупке.
Также запрещено указывать в закупочной документации товарный знак и иные средства индивидуализации без оговорки об аналоге. Исключением является несовместимость закупаемого товара с товаром, используемым заказчиком, при необходимости обеспечения совместимости таких товаров (в том числе для доукомплектования, модернизации и дооснащения основного оборудования).
Наконец, согласно пункту 14 Протокола законодательством каждого члена союза должно быть предусмотрено формирование и ведение реестра недобросовестных поставщиков и установлено право или обязанность заказчика осуществлять допуск к участию в закупке исходя из сведений, содержащихся в данном реестре этого государства или в реестрах других союзных государств.
Способы и формы
Пунктом 4 Протокола для государственных и муниципальных закупок на территории союза предусмотрены следующие способы осуществления:
- открытый конкурс, который в том числе может предусматривать двухэтапные процедуры и предварительный квалификационный отбор;
- запрос ценовых предложений (запрос котировок);
- запрос предложений (если это предусмотрено законодательством о закупках государства-члена);
- открытый электронный аукцион;
- биржевые торги (если это предусмотрено законодательством о закупках государства-члена);
- закупки у единственного поставщика.
Легко заметить, что в качестве базовых способов предусмотрен инструментарий российской контрактной системы, а в качестве дополнительных — использованные в ранее действовавшем Законе № 94‑ФЗ биржевые торги и введенный в качестве новшества Законом № 44‑ФЗ запрос предложений. Нужно отметить, что ни общие, ни специальные нормы договора ЕАЭС не предусматривают приоритет аукциона перед иными способами проведения закупок. В Приложении № 1 к Протоколу содержится лишь оговорка о том, что любое из государств союза стремится к переходу от проведения запроса ценовых предложений (запроса котировок) к преимущественному проведению аукционов.
При этом крайне важна формулировка договора о том, что государства-члены обеспечивают проведение конкурса и аукциона только в электронном формате и стремятся к переходу на электронный формат при осуществлении других способов закупок. К сожалению, эта норма пока еще далека от повсеместной реализации, как и норма пункта 28 о том, что государства-члены стремятся к переходу до 2016 года на заключение договоров (контрактов) о закупках в электронном формате. При этом следует признать, что сам понятийный аппарат (пункт 2 Протокола), посвященный электронной форме, сформулирован весьма современно, хотя и недостаточно однозначно.
Так, российский термин «электронная форма» на международном уровне был заменен однокоренным «электронным форматом», который был определен как «процедура организации и проведения закупок, осуществляемая с использованием сети интернет, веб-портала и (или) электронной торговой площадки (электронной площадки), а также программно-аппаратных средств». Из этой формулировки может сложиться вывод о том, что электронная площадка является лишь одним из мест проведения электронных закупок наряду с официальным порталом и абстрактными программно-аппаратными средствами сети интернет (определение, изложенное в Соглашении о государственных (муниципальных) закупках 2010 года, в этом смысле было куда совершеннее). Цель столь деликатной формулировки понятна и связана с необходимостью переходного периода для государств союза. Однако на практике это может привести к использованию для электронных закупок таких программно-аппаратных средств сети интернет, как электронная почта. В России уже имеется опыт таких псевдоэлектронных закупок, которые проводили отдельные недобросовестные заказчики, и этот опыт отнюдь не способствовал развитию конкуренции.
Важно отметить, что хотя пункт 18 Протокола и устанавливает предельные размеры обеспечения заявки и обеспечения контракта[1], но при этом перечень самих способов обеспечения является открытым, а гарантийный взнос и банковская гарантия названы лишь в качестве вариантов.
Специальные нормы о закупках
Несмотря на то что Протокол является Приложением № 25 к договору о ЕАЭС и конкретизирует нормы статьи 88, все перечисленные выше правила, установленные Протоколом, являются общими нормами о закупках, применимыми независимо от выбранного способа проведения закупки. Специальные нормы, касающиеся отдельных способов закупки, описаны в четырех приложениях к самому Протоколу. Приложением № 1 к Протоколу установлены:
- принципы выбора победителя в каждом способе закупки;
- алгоритм проведения каждого способа закупки от утверждения закупочной документации до подписания договора с победителем;
- алгоритм проведения дополнительных элементов конкурса в случае их использования.
Эти, казалось бы, элементарные и исключительно методологические нормы являются крайне важными с точки зрения закупочного законодательства. Они унифицируют понятийный аппарат, то есть позволяют понимать под конкурсом или аукционом совершенно определенную последовательность действий для достижения заданных целей. Кроме того, это схематичное и последовательное изложение дает наглядное представление о современном закупочном инструментарии.
В трех последних приложениях к Протоколу о порядке регулирования закупок содержится перечень оснований для проведения таких способов закупки, как аукцион, запрос предложений и закупка у единственного поставщика. Перечни эти сформулированы, как уже было сказано выше, на основе норм российской контрактной системы, из нее же заимствован и базовый принцип их использования: если в законодательстве не указано иное, то заказчик по умолчанию проводит открытый одноэтапный конкурс. Запрос котировок, в свою очередь, существует как запасной способ для проведения оперативной закупки в том случае, если торги не состоялись.
Международные и национальные нормы
Нет ничего удивительного в том, что основой для норм союзного договора, посвященных регулированию государственных закупок, стало российское законодательство о контрактной системе. По состоянию на 2013 год, когда готовился текст документа, именно в российском законодательстве было отражено наиболее полное понимание закупочной деятельности и наиболее развитый закупочный инструментарий.
К сожалению, при составлении договора не удалось сделать следующий шаг в понимании регулирования закупок, и в описанных выше нормах даже невооруженным глазом видны архаизмы закупочного законодательства. Так, отсутствует понимание цикла закупочной деятельности как целостного и последовательного процесса, каждая последующая стадия которого обусловлена предыдущей, хотя все эти стадии в договоре упоминаются. Не до конца сформировано понимание обособленности таких феноменов, как способ закупки и дополнительные элементы этого способа. Так, многоэтапность и предквалификационный отбор привычно соотносятся лишь с конкурсом, хотя на практике те же элементы возможны, а подчас и необходимы в рамках других способов закупок. Отрадно, что в договоре нашла отражение передовая идея о возможности проведения всех способов закупки в электронной форме, хотя терминологически в перечне возможных способов закупки в архаичной манере упоминается (наряду с конкурсом и запросом котировок) электронный аукцион, будто бы лишь аукцион может проводиться в электронной форме. Сама электронная форма получила не вполне внятное определение, хотя и упоминается справедливо в качестве предпочтительной. Упоминается, но не конкретизируется значение общественного контроля за государственными и муниципальными закупками, хотя на сегодня это, пожалуй, самый экономный и одновременно самый эффективный способ мониторинга и выявления на ранних стадиях закупочных нарушений.
Впрочем, как уже было сказано в самом начале, в плане регулирования закупок договор строится на принципах гармонизации, а не унификации. Соответственно, предлагая государствам ЕАЭС методологию современных закупок, он оставляет за ними право самостоятельно отражать эту методологию в национальном закупочном законодательстве с использованием более или менее развитых закупочных инструментов с учетом объемов и уровня диверсификации национальных экономик. Ведь согласно пункту 3 Протокола, «если из положений законодательства государства-члена не следует иной смысл, чем установлено настоящим Протоколом, приведение законодательства государства-члена в соответствие с настоящим Протоколом не требуется». Иными словами, для исполнения союзных обязательств государству достаточно обеспечить непротиворечивость своего национального закупочного законодательства соответствующим нормам договора.
Всем без исключения странам — участницам ЕАЭС требуется переходный период для реализации, по крайней мере, базовых требований союзного Протокола о порядке регулирования закупок. Важно уже само движение в этом направлении — ведь современная методология закупок является не просто достижением экономической и правовой мысли, а одним из ключевых факторов для практической активизации экономических процессов. Игра по общим прозрачным и стабильным правилам позволит поставщикам союза участвовать в большем количестве закупок, а внедрение единых стандартов юридически значимого электронного документооборота от публикации извещения до подписания протокола лишь облегчит такое участие. Доступ как можно большего количества поставщиков к закупкам позволит обеспечить конкуренцию за подряд, столь необходимую добросовестному заказчику. Именно в этих условиях достигается повышение производительности труда поставщика и реальная, качественная экономия средств заказчика.
Разумеется, эффективность регулируемых закупок не определяется одним лишь уровнем законодательного регулирования, а зависит от комплекса факторов. Даже при самом развитом закупочном законодательстве практика закупок может быть неутешительна. Однако уровень законодательного регулирования является условием если и не достаточным, то совершенно точно необходимым. Без грамотного правового регулирования не получится даже приступить к строительству эффективной системы закупок — ни в корпоративном, ни в национальном, ни в союзном масштабе. Именно в этом заключается значение рассмотренных выше норм договора о ЕАЭС.
[1] Размер обеспечения заявки на участие в закупке не должен превышать 5% Н(М)Ц договора (контракта) о закупке (ориентировочной стоимости закупки), а обеспечение исполнения договора (контракта) о закупке — 30% Н(М)Ц договора (контракта) о закупке (ориентировочной стоимости закупки), за исключением случая, когда договором (контрактом) о закупке предусмотрена выплата аванса.
