Всероссийский муниципальный форум


"Местное самоуправление: современные вызовы"
В рамках форума состоится награждение победителей "XI Всероссийского конкурса"
7 июня,
Москва

XI Всероссийский конкурс


«Лучшее муниципальное образование России в сфере управления общественными финансами»
Успейте подать документы до
23 апреля
Версия для печати 442 Материалы по теме
Компромиссы Закона № 223 ФЗ

Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук

Поправки, внесенные в Закон № 223‑ФЗ в конце прошлого года, затронули самые разные сферы закупочной деятельности госкомпаний. По этой причине глубокое понимание новелл имеет прикладное значение. Рассмотрим суть и идею данных изменений.

После внесения 31 декабря 2017 года изменений в Закон № 223‑ФЗ можно говорить о принципиально новом подходе к регулированию закупок госкомпаний. К счастью, не произошло полного слияния регулирования коммерческих и государственных закупок. Однако все новеллы закона — часть из которых вступила в силу уже в январе, а основной объем начнет работать с 1 июля — пронизаны следами поиска компромисса между желанием сделать закупки госкомпаний максимально похожими на контрактную систему и необходимостью учитывать принципиально иную правовую и, что еще более важно, экономическую природу закупок госкомпаний.

Поиск компромисса сам по себе верен. Однако результаты его не всегда можно назвать безупречными. Во-первых, сразу бросается в глаза стремление привести терминологию Закона № 223‑ФЗ к максимальной схожести с терминологией Закона № 44‑ФЗ. И само по себе это неплохо: единый понятийный аппарат мог бы облегчить жизнь и поставщикам, и самим заказчикам при работе над положением о закупках. Однако помимо терминологического единства в Закон № 223‑ФЗ попытались уместить единство процедурное: предусмотренные новой редакцией статьи 3 Закона № 223‑ФЗ торговые способы закупок опираются не на гражданско-правовые нормы, а именно на нормы контрактной системы. Проще говоря, если заказчик, работающий по Закону № 223‑ФЗ, хочет провести закупку с помощью конкурса, аукциона, запроса котировок или запроса предложений, то он обязан принять почти все те же самые ограничения, которые установлены при использовании аналогичных способов для госзаказчика. Разве что случаи использования каждого из названных способов закупки заказчик вправе определять самостоятельно — и то лишь до той поры, пока не заходит речь о преференционных закупках, доступ к участию в которых имеет лишь малый и средний бизнес.

Во-вторых, вместе с процедурами законодательства о контрактной системе в Закон № 223‑ФЗ проникли и известные архаизмы Закона № 44‑ФЗ. Так, заказчикам и поставщикам предстоит разобраться в тяжеловесных обозначениях для таких известных инструментов, как первый этап, основой этап и переторжка. Да и сам факт, что этапом теперь именуется любой дополнительный элемент закупки (а не только обособленный сбор предложений поставщиков с целью уточнения закупочной документации), потребует переработки большинства корпоративных положений о закупках именно ради изменения терминологии.

051.png

Наконец, в высшей степени спорным можно признать включенный в новую редакцию все той же статьи 3 Закона № 223‑ФЗ принцип различения конкурентных и неконкурентных закупок. Разумеется, для официальной статистики новые нормы данного закона в любом случае будут означать гигантский шаг вперед. Напомним, ЕИС по сей день почти все способы закупок, проводимых по Закону № 223‑ФЗ, относит к неизвестным и неконкурентным. Но даже после того, как наконец будут признаны конкурентными запросы предложений и двухэтапные конкурсы, за бортом официального признания останется изрядная часть закупок, предусматривающих реальную, открытую и прозрачную конкуренцию между поставщиками. Учитывая же то, что официально-конкурентные способы закупок предусматривают целый ряд тяжеловесных и не всегда практичных ограничений и для заказчиков, и для поставщиков, можно с высокой долей вероятности предположить, что прозрачное конкурентное соревнование за подряд будет во многих случаях проходить по существующим правилам без оглядки на то, что официально такая закупка будет отмечена ярлыком «неконкурентная». Обозначенные выше коллизии мы разберем в следующих статьях, а пока сосредоточим внимание на примерах оптимизации регулирования закупочной работы заказчиков в рамках Закона № 223‑ФЗ.

Без учета требований Закона № 223‑ФЗ

Несмотря на недочеты, нельзя сказать, что новеллы совершенно оторваны от реальных потребностей заказчиков и поставщиков. Общее регулирование закупок в Законе № 223‑ФЗ стало гораздо более подробным, однако на самом базовом уровне работа заказчика была оптимизирована. И эта часть поправок уже вступила в силу в январе 2018 года. Так, пунктами 12–14 части 4 статьи 1 Закона № 223‑ФЗ введены новые исключения из сферы действия данного закона:

закупка для целей исполнения заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого является поставка за пределами Российской Федерации;

закупка продукции заказчиком, зарегистрированным на территории иностранного государства, в целях осуществления своей деятельности на территории иностранного государства;

закупка заказчиком у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом. Перечень этих лиц включается в положение о закупках, и при этом в нем указывается обоснование включения в данный перечень каждого юридического лица в соответствии с положениями Налогового кодекса.

Именно последний пункт является самым важным: закупки у компании, прямо указанной в положении о закупках заказчика как часть ее холдинга, теперь регулируются лишь внутренними правилами. Такие закупки отныне можно проводить без учета требований Закона № 223‑ФЗ к планированию, информационному обеспечению, к способам закупок и заключению договора. Но не стоит путать эти исключения с послаблениями в части публикации информации о закупке у единственного поставщика, о которых в этой статье будет сказано ниже!

Все три исключения, по большому счету, укладываются в рамки общей концепции: если закупка субъекта Закона № 223‑ФЗ регулируется специальными правилами, то общие нормы данного закона во избежание противоречий не применяются. Этой же логикой обусловлены уже такие давно существующие исключения из сферы действия данного закона, как, например, закупка в области военно-технического сотрудничества, закупка на товарной бирже или закупка во исполнение международного договора. Ведь специальное регулирование может быть не только нормативным, но и договорным.

Однако и до, и после принятия поправок раскрытие этого принципа производится точечно — подобно тому, как точечно дополняется и без того бескрайний перечень оснований для закупки у единственного поставщика в статье 93 Закона № 44‑ФЗ. Хотя в его основе лежит простой перечень, согласно которому закупка у единственного поставщика обоснована тогда, когда на данном рынке отсутствует конкуренция либо экономический эффект от нее не компенсирует затрат заказчика на проведение конкурентной закупки.

Практическим следствием этого точечного дополнения является то, что, например, закупки для целей перепродажи до сих пор должны проводиться госкомпаниями по правилам Закона № 223‑ФЗ. Это вызывает справедливое недовольство заказчиков. Здесь нужно верно расставить акценты: поправки не лишают заказчика права проводить закупки для перепродажи без использования Закона № 223‑ФЗ, поскольку такого права у заказчика не было изначально. И если он устанавливал его в своем положении о закупках, то тем самым прямо нарушал Закон № 223‑ФЗ, поскольку никакой самодеятельности в отношении установления исключений из сферы действия данного закона его нормами не предусмотрено.

Другое дело, что поправки не решили эту застарелую проблему. С одной стороны, понятны опасения регулятора по поводу предельно расширительного толкования отдельными недобросовестными заказчиками возможной новой нормы. Но, с другой стороны, невозможно игнорировать и потребность в такой норме у заказчиков добросовестных. Крайне актуальным представляется диалог для поиска оптимальной формулировки, которая должна дополнить перечень исключений части 4 статьи 1 Закона № 223‑ФЗ. Например, можно было бы установить в качестве такого исключения общую норму о «закупках, проводимых во исполнение обязательств заказчика перед третьими лицами».

Централизация подготовки положения о закупках

Продолжая тему оптимизации, стоит остановиться еще на двух новеллах: частью 2.1 статьи 2 Закона № 223‑ФЗ легализована и без того существовавшая практика утверждения органами государственной власти типового положения о закупках для подведомственных заказчиков. При этом из буквального прочтения новеллы следует, что такая практика не только легализована, но и ограничена: в этой же части сказано, что исполнять нормы типового положения обязаны лишь «бюджетные учреждения, автономные учреждения, государственные унитарные предприятия». Следовательно, например, акционерное общество, находящееся в собственности регионального правительства, не обязано дословно исполнять все то, что это региональное правительство написало в своем типовом положении о закупках.

Частями 4 и 5 статьи 2 Закона № 223‑ФЗ предусмотрена возможность дочерних организаций присоединяться к положениям своих головных организаций. Это означает, что для создания в холдинге единообразной закупочной практики больше не нужно копировать одно положение о закупках на сайте каждого заказчика. Достаточно лишь опубликовать в ЕИС одностраничный документ о присоединении к разработанному головной организацией положению о закупках. Точно так же решением о присоединении вводятся в действие все поправки к централизованному положению о закупках.

Поделиться