В отечественной практике традиционно мерилом эффективности закупки является экономия денежных средств. Именно основываясь на разнице между расчетной ценой и той, по которой заключается контракт/договор, пишутся победные реляции о результатах работы контрактной системы. И хотя низведение эффективности к экономии — опасная ошибка, тем не менее снижение цены действительно фактор важный.
Кирилл Владимирович КУЗНЕЦОВ,
специалист в сфере закупок, руководитель Центра эффективных закупок Tendery.ru
Какое снижение цены экономически обоснованно[1]? Ниже какой грани заказчику впору начинать применять дополнительные защитные меры? Тем более что ситуация явно заслуживает пристального внимания — с применением антидемпинговых мер в 2016 году было заключено 674,4 тысячи контрактов общим объемом 241,3 миллиарда рублей (соответственно 20,1 и 4,6% от общего количества и объема всех контрактов)[2]! И это без учета аналогичных данных сферы государственно-корпоративных закупок.
Как говорится, бесплатный сыр бывает только в мышеловке, да и то лишь для второй мышки. Попробуем разобраться, в чем заключаются возможности и опасности демпингового снижения цен и как минимизировать риски оказаться на месте первой мыши в государственной охоте за сверхдешевым сыром.
Причины демпинга
Хотя аномальное снижение цены и настораживает, далеко не всегда демпинговое предложение чревато негативными последствиями для заказчика. Причин безболезненного ценопада немало, и их перечень открывает, к сожалению, завышение заказчиком начальной цены контракта. Иногда оно бывает умышленным, направленным на обеспечение повышенной оплаты по контрактам для избранных поставщиков, но чаще — ошибочным в силу сложности получения необходимой информации.
В иных случаях поставщику необходимо любой ценой получить контракт, так как его ресурсы (кадры, техника, оборудование, помещения и др.) простаивают, а поддержание их в работоспособном состоянии требует средств. В условиях отсутствия иных заказов демпинговать заставляет и срочная потребность в финансовых ресурсах, необходимость получить средства для выплаты текущих кредитов (лизинговых платежей, заработной платы и др.).
Если положение у поставщика не столь критично, то вполне возможно, речь идет о завоевании «контрактов престижа» (получение статусных заказчиков, информация о которых далее используется в имиджевых целях). Кроме того, в связи с тем что иногда доступ к интересным закупкам открыт только для опытных поставщиков (что подтверждается в том числе и ранее исполненными контрактами), вполне возможна наработка формальной квалификации в целях доступа в дальнейшем к участию в борьбе за более выгодные заказы. Хотя большой вопрос, так ли безопасно для заказчика оказаться в роли мышки для экспериментов.
Сезонные распродажи (например, зимние шины летом), необходимость ликвидации остатков, а также оперативного снижения складских запасов — все это вполне экономически оправданные причины для сильного снижения цен.
Белое и черное
Однако гораздо чаще демпинг не столь безобиден для заказчика. Кому-то может показаться, что заказчика не сильно должны волновать «рыночные войны». Пусть, мол, антимонопольщики смотрят за тем, насколько корректно ведут ценовую борьбу продавцы, вытесняя демпингом конкурентов.
Но, пожав вкусные вершки демпинговых цен в период такого противостояния, заказчик вскоре получит малосъедобные корешки монополизированного рынка. Не менее печальными для него будут манипуляции результатами конкурентной закупки с помощью демпинга. Так, именно на аномальном снижении цены построена популярнейшая в госзакупках схема «таран» для электронного аукциона, при которой подставные участники «заторговывают» добросовестных конкурентов.
Наш паровоз вперед летит…
В основе упомянутой манипуляции лежат определенные Законом № 44‑ФЗ правила проведения таких аукционов. Участник подает заявку, состоящую из двух частей (документов в электронной форме). В первой — согласие на выполнение контракта в соответствии с требованиями документации и описание предлагаемой продукции[3]. Эти части заявок направляются оператором электронной площадки заказчику для принятия решения о допуске (или не допуске) к аукционному торгу. Они не должны содержать сведений, персонифицирующих подателей.
А все необходимые подтверждающие документы (допуски, лицензии, сертификаты и прочее) включаются во вторую часть заявки, получаемую заказчиком уже после того, как участники определили свои ценовые предложения.
Придумана такая конструкция с благой целью — повысить объективность работы заказчика (он теоретически не знает, чью заявку рассматривает и принимает решение исключительно по ее содержательной части) и снизить риски сговора участников аукциона (которые не знают точный состав соперников).
На деле это далеко не всегда помогает, чему свидетельством являются многочисленные антикартельные расследования ФАС России. А вот выбрасывать других участников из торга очень даже позволяет.
Глазами добросовестного участника А таран выглядит следующим образом (рисунок 3). В первую секунду начала аукционного торга его конкурент под условным номером Х снижает цену на 0,5% от НМЦК. Данное предложение тут же перебивается участником Y, предложенную им цену понижает третий претендент Z. Дальше за несколько секунд суровой борьбы между Y и Z следует многократное (демпинговое) снижение цены, делающее участие в борьбе за контракт для А бессмысленным. Он «вытаранен».
После завершения торга заказчик получает вторую часть заявки участника, сделавшего лучшее ценовое предложение, например Z. В которой, к всеобщему разочарованию, не оказывается необходимых документов (или документы неправильно оформлены, просрочены…).
Заказчик вынужден такую заявку отклонить, после чего рассмотреть вторую часть заявки Y. В ней наблюдается схожая картина. А дальше очередь настает… правильно, Х. Тут уже все с заявкой в порядке, но цена не сильно отличается от изначально установленной заказчиком[4].
Разумеется, возможен немного иной сценарий. А, зная о таранах, пользуется правом[5] после завершения аукционного торга сделать свое предложение о цене (по правилам оно не может быть ниже лучшего, в нашем примере — финального предложения Z) — немного ниже Х.
Но в такой ситуации Х, скорее всего, также предложит снижение цены — на последней секунде «дополнительного времени» на копейку ниже А. Если же не сможет этого сделать, то обратится с жалобой на нарушения при проведении аукциона. Ведь при проверке контролером рассматривается закупка в целом, а не только отдельный обжалуемый эпизод. И значит, есть шанс на выявление какой-то ошибки заказчика, на основании чего аукцион отменят. Даже если серьезных нарушений не обнаружится и правда окажется на стороне А, подобное с большой вероятностью приведет к затягиванию сроков исполнения контракта, что едва ли будет выгодным для добросовестного участника.
И все чернее…
Кроме подобного тарану манипулирования, демпинг может использоваться и для ухода от прозрачной процедуры выбора поставщика к ее профанации. Например, согласно положениям Закона № 44‑ФЗ в случае обнаружения предоставления участником закупки недостоверных сведений его заявка отклоняется, а если контракт уже заключен, то он расторгается[6]. При этом каких-то иных последствий для обманщика, например удержания обеспечения, штрафов или хотя бы включения в реестр недобросовестных поставщиков, законодательство не предусматривает.
Зато в случае расторжения контракта, заключенного в том числе путем проведения электронного аукциона (где побеждает минимальное ценовое предложение), предусмотренные объемы могут быть разыграны уже через запрос предложений (при котором заказчик может использовать любые критерии и их значимость). Впрочем, такая манипуляция не возможна без соучастия сотрудников заказчика. Равно как и пересмотр условий в ходе исполнения контракта, в том числе цен, спецификаций, сроков[7], проведение фиктивной приемки не поставленной продукции, а также заключение дополнительных контрактов для «компенсации» демпинга.
Очевидный риск несет получение в рамках контракта устаревшей, просроченной, восстановленной продукции. Конечно, если заказчик не сделал соответствующей оговорки, это формально недопустимо.
Менее очевидным может быть демпинговый прорыв к заказчику ради создания задела для неконкурентного получения последующих, более крупных, заказов (например, выигрыш заказа на проектирование в целях включения в проектную документацию требований, обеспечивающих победу при выборе исполнителя подконтрольной компании), закупка дорогостоящих расходных материалов, запчастей, специального обслуживания для проданной продукции, обновлений программных продуктов и т. д.
Наконец, экономия осуществляется за счет качества и нарушения требований законодательства. В том числе в части оплаты труда, обязательных платежей и отчислений, безопасности производства, качества материалов, квалификации персонала...
Закон № 44‑ФЗ: рубежи антидемпинговой обороны
Закон № 44‑ФЗ предусматривает ограниченное количество защитных мер против демпинга, причем только для торгов (конкурсов и аукционов). Инструментов для снижения рисков для заказчика всего три.
Первый. При аномальном снижении цены, участник закупки обязан предоставить обеспечение исполнения контракта в полуторном размере (но не менее аванса). Впрочем, для относительно небольших контрактов (в пределах 15 миллионов рублей) возможно лишь подтвердить свою добросовестность путем ссылки на успешно исполненные ранее контракты (за последние три года нужно исполнить как минимум три контракта без неустоек либо не менее четырех за два года, с не менее чем 75-прцентным успехом)[8]. Для конкурса данные сведения должны быть представлены уже в составе заявки.
Второй. В случае демпинга на конкурсах по закупке НИОКТР[9] или консультационных услуг значение ценового критерия снижается до 10%[10] из 100, тогда как для обычного случая он устанавливает не менее 20 и 60% соответственно.
Третий. При закупке товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения[11] (продовольствие, средства для оказания скорой медицинской помощи, лекарственные средства[12], топливо и др.), нужно предоставление документального подтверждения способности исполнить такой контракт по заявленной цене.
В качестве подтверждающих документов могут выступать гарантийные письма от производителей с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты. При этом перечень таких документов на сегодняшний день не конкретизирован, поэтому по инициативе Минэкономразвития России были подготовлены уточняющие поправки в законодательство[13].
Закон № 223‑ФЗ: демпинг не пройдет
Вышеупомянутые инструменты применяются и в практике государственно-корпоративных закупок, однако они гораздо разнообразнее. Встречаются случаи, когда Положение о закупке заказчика допускает отклонение заявки с демпингом или отмену закупки. Например[14], заказчик оставляет за собой право отклонить заявку, если предложенная в ней цена аномально занижена и возникли обоснованные сомнения в способности участника исполнить договор на предложенных условиях. Однако такая практика широкого распространения не получила, отчасти в силу высоких рисков обвинений в ограничении конкуренции.
Вариантом, несколько обременительным для заказчика, является установление дополнительных требований при исполнении демпингового» договора. Например, в части приемки, экспертизы, проведения выездных проверок поставщика и др.
Отсекаться демпинг может и при оценке заявок. Обычно используется порядок оценки, демотивирующий претендента снижать цену ниже определенного порога. Например, при проведении закупки с критерием определения победителя «цена» устанавливается предельно допустимое значение для оценки (то есть все заявки с ценой ниже пороговой получают одинаковый, максимальный, балл). Или оценка огрубляется, устанавливаются широкие диапазонные интервалы (снижение цены более чем на 25% — 5 баллов, от 10 до 25% — 4, менее 10% — 3 балла).
Однако подобные запретительные ограничения не всегда выгодны заказчику, мы же указывали выше на вполне обоснованные причины демпинга. Поэтому экономический запрет на снижение цены (равный балл за снижение как на 25%, так и на 50%), представляется спорным. В этом случае интерес представляет стимулирование на снижение лишь до определенного уровня, но при этом сохранение возможности получения пусть и менее значительного преимущества участником закупки, предлагающего еще лучшие ценовые условия.
Последнее достигается, например[15], при использовании корректирующих (понижающих и повышающих) коэффициентов. Если цена снижается на 5–15% — баллы по этому критерию увеличиваются в полтора раза, при еще более значимом снижении — удваиваются. А вот после достижения демпингового порога — учитываются сначала с полуторным коэффициентом, а далее считаются один к одному.
Впрочем, хитрые участники пробуют выжать максимум из возможностей демпингового снижения и при таком варианте, делая предложение на копейку превышающую порог включения антидемпинговых механизмов. Хотя такие подходы, признанные допустимыми контролирующим органом, проверку судом пока не прошли[16].
Каким путем пойдем?
Рассмотренные проблемы и методы их преодоления показывают, что полностью исключить риски, возникающие вследствие подачи аномально дешевых предложений, для заказчика проблематично. И если в рамках Закона № 44‑ФЗ его руки связаны существующими ограничениями, то, работая в области государственно-корпоративных закупок, вполне реально минимизировать последствия, включив соответствующие правила и механизмы в Положение о закупке.
В качестве определения порога демпинга представляется целесообразным рассматривать отклонение от средней (рассчитанной без учета аномальных отклонений) цены участников закупки. Главные инструменты в борьбе с демпингом — необходимость обоснования от демпингующего участника закупки, что он способен исполнить обязательства на заявленных условиях (структура цены, ресурсы и др.), в комбинации с подтверждением наличия у него положительного опыта работы по подобным договорам и более тщательным контролем каждого этапа исполнения договора.
[1] Закон № 44‑ФЗ установил как планку демпинга 25%, в практике же Закона № 223‑ФЗ встречаются иные пороги.
[2] Из доклада МЭР России о результатах мониторинга применения Закона № 44‑ФЗ за 2016 год.
[3] Требования к частям 1 и 2 заявки изложены в статье 66 Закона № 44‑ФЗ.
[4] В некоторых случаях, чтобы завуалировать таран, цены все же снижают на несколько процентов.
[5] На это отводится 10 минут после завершения торга.
[6] На основании части 9 или части 15 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ.
[7] Конечно, на все это установлены ограничения. Но, к примеру, при недопустимости в общем случае изменения сроков исполнения контракта ситуация с перераспределением продолжительности этапов контракта — совсем иная.
[8] Части 1, 2 статьи 37 Закона № 44‑ФЗ.
[9] НИОКТР — научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы и технологические работы.
[10] Части 7, 8 статьи 37 Закона № 44‑ФЗ.
[11] Части 9 статьи 37 Закона № 44‑ФЗ.
[12] Не применяются, если при осуществлении закупок лекарственных препаратов из перечня ЖНВЛП, цена снижена не более чем на 25% относительно зарегистрированной предельной отпускной цены.
[13] Приняты в первом чтении Государственной думой в феврале 2017 года.
[14] Положение о закупках товаров, работ, услуг ОАО «РТКомм.РУ» (утверждено решением Совета директоров ОАО «РТКомм.РУ», протокол от 22 декабря 2014 года № 237. Аналогично — в Положении о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Башинформсвязь» (редакция 2) (утверждено решением Совета директоров ПАО «Башинформсвязь», протокол от 21 сентября 2015 года № 10).
[15] Постановление АС СЗО от 12 февраля 2016 года по делу № А56-28921/2015.
[16] Решение 13 ААС от 4 октября 2016 года по делу № А56-12512/2016.
