Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ,начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center, кандидат юридических наук
В 2017 году приоритет отечественным поставщикам обеспечивается уже не только законом о контрактной системе, но и правилами, введенными постановлением Правительства РФ от 16 сентября 2016 года № 925. При этом само определение отечественного поставщика в нормативных актах, выпущенных во исполнение законов № 44‑ФЗ и № 223‑ФЗ, допускает различную трактовку. Как заказчику не сделать ошибку и не допустить нарушения норм об импортозамещении?
Приоритет отечественным товарам, работам и услугам госкомпании предоставляют в рамках правил постановления Правительства РФ от 16 сентября 2016 года № 925, принятого во исполнение пункта 1 части 8 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ. При первом рассмотрении механизмы поддержки схожи с той ценовой преференцией, которая предусмотрена для участников госзакупок приказом Минэкономразвития России от 25 марта 2014 года № 155, изданным во исполнение части 4 статьи 14 Закона № 44‑ФЗ. В обоих документах предусмотрена
Однако если в приказе Минэкономразвития России прямо говорится о приоритете для товаров, произведенных на территории ЕАЭС, то формулировки постановления правительства не столь однозначны.
Так, вправе ли субъект Закона № 223‑ФЗ предоставлять преференцию союзным поставщикам из ЕАЭС в том же порядке, что и поставщикам российским? Этот вопрос тем более актуален, что в отличие от контрактной системы по Закону № 223‑ФЗ приоритет должен предоставляться при закупке любых товаров, работ и услуг. Если приоритет предоставлен не будет — и наоборот, если он будет предоставлен необоснованно, — закупка может быть отменена по мотивам нарушения порядка выбора победителя.
Приоритет только для россиян
Первым и самым очевидным решением проблемы является буквальное прочтение норм постановления № 925, которое оперирует исключительно понятиями «товары российского происхождения», «работы, выполняемые российскими лицами» и «услуги, оказываемые российскими лицами». Такие формулировки не оставляют пространства для предоставления приоритета не только товарам, произведенным на территории ЕАЭС, но даже и белорусским товарам, созданным вроде бы в одном союзном государстве.
В этом направлении сегодня развивается и правоприменительная практика. Например, в решении Московского УФАС от 11 апреля 2017 года по делу № 1-00-985/77-17 сделан вывод, прямо свидетельствующий о том, что «диспозиция нормы пункта 1 постановления Правительства № 925 <...> свидетельствует о том, что круг лиц, которым может быть предоставлен приоритет, ограничен юрисдикцией Российской Федерации без каких-либо условий и оговорок, которые могут относиться к странам — участникам Всемирной торговой организации и странам — участникам Евразийского экономического союза».
Международные нормы
На первый взгляд, описанный выше подход подтверждается и письмом Минэкономразвития России от 21 октября 2016 года № Д28и-2806, где ведомство указывает, что постановление № 925 не относится к государственным закупкам. А если это так, то логичен вывод, что и требования статьи 88 Договора ЕАЭС и приложения № 25 к этому договору никак не касаются упомянутого постановления.
Однако оговорка пункта 8 постановления № 925 о том, что предусмотренный этим документом «приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе (далее — Договор) от 29 мая 2014 года», все же вызывает известные вопросы. Как и что учитывать заказчику?
В первую очередь открытым остается вопрос о распространении норм Договора на сферу действия Закона № 223‑ФЗ. Ведь понятие «государственные (муниципальные) закупки» фигурирует лишь в названиях раздела XXII и статьи 88 Договора, тогда как диспозиция норм говорит именно про законодательство о закупках, причем сами закупки определяются как «приобретение заказчиками товаров, работ, услуг и иные закупки за счет бюджетных, а также иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства-члена о закупках». В это широкое понятие вмещаются и закупки, проводимые по Закону № 223‑ФЗ — за счет иных, а то и за счет бюджетных средств и в порядке, предусмотренном законодательством о закупках...
И если продолжать это широкое толкование, то получается, что требование о национальном режиме для всех союзных поставщиков касается не только закупок по Закону № 44‑ФЗ, но и закупок по Закону № 223‑ФЗ.
Согласно тому же Договору такой режим предусматривает, что «каждое государство-член для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги». В ситуации с Законом № 223‑ФЗ это должно означать равные для всех союзников ценовые преференции.
Поразительным образом этот вывод, хотя и без развернутого правового обоснования, настойчиво повторяется Министерством экономического развития РФ в ряде писем[1]: «товарам, происходящим из государств — членов Евразийского экономического союза, работам, услугам, выполняемым, оказываемым указанными лицами, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами». Хотя этот вывод и противоречит тезису самого министерства о том, что на постановление № 925 не распространяется действие договора.
За пределами данной статьи остается вопрос о приоритете для поставщиков из государств — членов ВТО, хотя нормы упомянутого в постановлении № 925 Генерального соглашения 1994 года подталкивают к выводу о том, что российские заказчики обязаны предоставить всем таким поставщикам ровно те же преференции, что и поставщикам российским...
Вечный вопрос: что делать?
Чтобы минимизировать риск претензий за необоснованное предоставление или непредоставление преференций в условиях двусмысленного правового регулирования, заказчику придется самому заняться правовой компиляцией.
Прежде всего необходимо вспомнить о том, что согласно пункту 5 все того же постановления № 925 для предоставления преференций заказчик обязан описать порядок их предоставления в собственном положении о закупках. Это логично с точки зрения общего подхода, согласно которому все правила проведения закупок описываются в положении о закупках. Только стоит четко понимать, что в этом случае (как и в случае, например, с поддержкой МСП) у субъекта Закона № 223‑ФЗ нет выбора, включать новые нормы в свое положение или не включать: нарушением будет и ситуация, когда он предоставил приоритет, не включив соответствующие нормы в положение о закупках, и ситуация, когда он не предоставил приоритет, ссылаясь на отсутствие соответствующих норм в положении. Просто в первом случае заказчик будет нарушать собственное положение, а во втором — постановление № 925.
Итак, нельзя отказаться от описания порядка предоставления приоритета. Нельзя изменить предусмотренный постановлением № 925 механизм предоставления приоритета. Но можно во исполнение норм этого самого постановления точно описать круг субъектов, которым предоставляется приоритет.
Если заказчик настаивает на буквальном толковании нормы о том, что приоритет предоставляется только россиянам и более никому, то имеет смысл прямо в положение о закупках включить формулировку по образцу упомянутого выше решения Московского УФАС: «В силу того, что диспозиция нормы пункта 1 постановления Правительства РФ № 925 предусматривает предоставление приоритета исключительно лицам, относящимся к юрисдикции Российской Федерации без каких-либо условий и оговорок, которые могут относиться к странам — участникам Всемирной торговой организации и странам — участникам Евразийского экономического союза, при проведении заказчиком закупок для предоставления приоритета...» Далее можно указать документы, необходимые для подтверждения российского происхождения товара, работы или услуги, и потом уже перейти к воспроизведению порядка предоставления
Если же заказчик заинтересован в расширении конкуренции, то, опять же, в положении о закупках стоит отразить комплексное толкование норм права: «Во исполнение статьи 88 Договора ЕАЭС, учет норм которого обязателен в силу прямого указания пункта 8 постановления Правительства РФ № 925, при проведении заказчиком закупок для предоставления приоритета...» После этого перечень документов, подтверждающих права поставщика на приоритет, уже необходимо будет сформулировать с учетом юрисдикций стан ЕАЭС.
Здесь, кстати, стоит упомянуть и о том, что согласно постановлению № 925 российским считается товар, произведенный на территории России. В то же самое время российской работой или услугой считается такая работа или услуга, которая выполнена или оказана российской компанией. Из этой самоочевидной дефиниции следует, например, что при закупке станков с доставкой, установкой, наладкой и запуском предложение о поставке иностранных станков будет принято без преференции, даже если пусконаладку будут проводить отечественные специалисты. А вот если для тех же самых целей с тем же самым конечным результатом будут закупаться работы по оснащению нового цеха, то ровно та же самая заявка уже будет иметь приоритет, если только в закупочной документации специально не установлен запрет на использование иностранного оборудования и комплектующих.
В документации такие нюансы необходимо осветить наряду с самим механизмом предоставления преференции. Увы, если написать все про 15% в положении о закупках, но не воспроизвести это в документации, то это может быть истолковано как сопоставление заявок в порядке, который не указан в документации о закупке, что согласно части 8 статьи 7.32.3 КоАП влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух до трех тысяч рублей, а на юридических лиц — от пяти до десяти тысяч рублей за каждую закупку.
На всякий случай стоит подчеркнуть: в рамках закупок по Закону № 223‑ФЗ речь идет именно о преференциях, а не об ограничениях допуска. Иными словами, при прочих равных условиях отечественная заявка имеет большие шансы на победу по сравнению с заявкой иностранной. Однако даже если заявка происходит из дальнего зарубежья и не может рассчитывать на преференции, отклонить ее по одному этому мотиву нельзя.
[1] Письма Министерства экономического развития РФ от 21 октября 2016 года № Д28и-2858, № Д28и-2839, от 18 ноября 2016 года № Д28и-3107, от 6 декабря 2016 года № Д28и-3197, от 10 января 2017 года № Д28и-106.
