Факты имеют значение, или Важность конкретных обстоятельств в спорах по закупкам

В рамках законов № 44‑ФЗ и № 223‑ФЗ часто возникают споры по тем или иным вопросам, которые находят разрешение лишь в суде. Сегодня мы обратились к правоприменительной практике по делам о закупках юридических лиц с целью проследить тренд позиций судей по некоторым вопросам.

Дмитрий Александрович Казанцев, руководитель Департамента правовой экспертизы B2B-Center, кандидат юридических наук

Если мы посмотрим на правоприменительную практику по делам о закупках за прошедшие месяцы второго полугодия 2022 года, то увидим, что сохраняется тренд на индивидуализацию рассмотрения. Когда суды, как правило, стремятся не столько отыскать простой ответ в общих нормах, сколько содержательно оценить обстоятельства конкретного дела. И, соответственно, выводы судебных инстанций в каждом споре индивидуальны.

Сегодня мы не будем останавливаться на вопросах, по которым можно констатировать, что достигнуто единообразие решений: например, общим правилом стало требование к заказчику не учитывать упрощенный режим налогообложения при сопоставлении заявок и не приводить ценовые предложения участников закупки к общему формату путем условного добавления или условного вычитания величины НДС. Иными словами, заказчик должен принимать к сравнению строго показатели заявленных цен, даже если часть поставщиков применяет УСН.

Обратим внимание на несколько важных вопросов, таких как пределы усмотрения заказчика при определении условий закупки или право поставщика на отказ от подписания договора. Нельзя сказать, что все правовые позиции остались неизменными по сравнению, например, с прошлым годом. Однако означенный выше вектор к вынесению решения на основании уникальной комбинации нюансов конкретной закупки можно признать общим трендом.

Индивидуализация рассмотрения спорных закупок, проводимых по Закону № 223‑ФЗ, выражается и в том, что суды, как правило, признают за регулируемыми заказчиками право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности. Например, УФАС, рассмотрев жалобу на установление в закупочной документации нестоимостного критерия «опыт участника по успешному оказанию услуг в области физической охраны объектов высшего образования», признала действия заказчика правомерными. Кассационная инстанция поддержала УФАС. В постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 4 августа 2022 года по делу № А83-13266/2021 отмечено:

• установление в закупочной документации тех характеристик продукции, которые отвечают реальным потребностям заказчика и необходимы с учетом специфики приобретаемой продукции, не может рассматриваться как необоснованное ограничение круга участников закупки;
• заказчик имеет право установить в закупочной документации требования к участникам закупки в соответствии с корпоративным положением о закупке;
• заказчик имеет право сформировать собственную систему закупок в зависимости от особенностей осуществления своей хозяйственной деятельности;
• установленный заказчиком порядок оценки заявок по нестоимостному критерию не противоречит ни положениям закупочного законодательства, ни положениям законодательства о защите конкуренции.

Тем, кто знаком с нормами Закона № 223‑ФЗ и Закона № 135‑ФЗ «О защите конкуренции», сложно поспорить с этими выводами суда. Однако их самоочевидность не уменьшает значимость констатации судебной инстанцией высокого уровня фундаментальных основ правил проведения закупок организаций, а именно сочетания саморегулирования с прозрачным установлением обоснованных требований.

Требования не всегда ограничивают конкуренцию

В той же парадигме судебные инстанции, как правило, рассматривают и прочие нетиповые требования заказчика. Это ни в коем случае не означает признания за заказчиком права на произвольное установление требований, а лишь означает признание права заказчика учитывать собственную реально существующую потребность в продукции при установлении правил проведения закупки.

Например, Девятый Арбитражный апелляционный суд в постановлении от 5 июля 2022 года № 09АП-38116/2022 по делу № А40-8572/2022 указал на то, что включение в закупочную документацию требований, приводящих к исключению из числа участников закупки тех поставщиков, которые не отвечают этим требованиям, не является нарушением Закона № 135‑ФЗ, поскольку данные требования сами по себе не исключают конкуренции и не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам хозяйственной деятельности. Заказчик вправе предъявлять требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности в равной степени ко всем из них. Проще говоря, заказчик имеет право устанавливать свои требования — но лишь тогда, когда они открыты, обоснованы реальной хозяйственной потребностью заказчика и применяются ко всем участникам закупки в равной мере.

В развитие вышеизложенной логики Седьмой Арбитражный апелляционный суд в постановлении от 2 сентября 2022 года по делу № А45-3139/2022 фактически констатирует то, что законодательство вовсе не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Важна и фактическая способность поставщика, претендующего на подряд, исполнить поставку на том уровне качества, который необходим заказчику с точки зрения его хозяйственной деятельности.

Опыт имеет значение, но...

Предметом данной спорной закупки была экспертиза оценки. В качестве квалификационного требования было предусмотрено наличие опыта аналогичной оценки (постановление от 2 сентября 2022 года по делу № А45 3139/2022). УФАС, следуя своей давней позиции в подобных спорах, признало квалификационный критерий незаконным, а отклонение за отсутствие опыта — неправомерным. Однако апелляционный суд отменил решение УФАС на основании следующих доводов:

Закон № 223‑ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора;

• установленные заказчиком требования, связанные с положительным опытом оказания аналогичных услуг, в равной мере применяются ко всем участникам закупки, а значит, неправомерно говорить о дискриминации;
• невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Разумеется, не стоит гиперболизировать значение опыта как фактора успешного выполнения подряда. Однако в целом ряде случаев, даже не являясь достаточным условием, наличие опыта является необходимым. Это интуитивно понятно на уровне закупок для индивидуальных нужд в сегменте B2С, но столь же актуально и для закупок B2B, и для закупок B2G. Если нам необходимо действительно качественное выполнение подряда, требующего наличия у исполнителя экспертных навыков, то полное нивелирование значения опыта столь же пагубно, как и его гиперболизация.

Схожий вывод содержится и в постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2022 года по делу № А40-281552/21. Поводом для разбирательства послужило то, что заказчик проводил закупку услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту турникетного и информационного оборудования, а ФАС признала неправомерными требования заказчика о наличии опыта оказания аналогичных услуг и наличии квалифицированных сотрудников (не менее 147 электромехаников не ниже III группы допуска по электробезопасности в электроустановках).

Мнение Антимонопольной службы России о том, что при выполнении сложных работ ни опыт, ни квалификация якобы не влияют на результат, давно известно. Но в данной закупке претензии вызвал еще и антидемпинговый порядок сопоставления ценовых предложений. По правилам закупочной документации, если поставщик предлагал демпинговую цену (сниженную на 25% или более по сравнению с НМЦ), то его заявке по критерию «цена» присваивался максимальный балл. Важно отметить: такая заявка не отклонялась, от ее автора даже не требовали повышенного обеспечения — демпингующего поставщика просто лишали возможности победить за счет демпинга. Фактически этот механизм заимствован из инструментария государственного заказа КНР, и его правомерность в рамках Закона № 223‑ФЗ в минувшие годы уже подтверждалась судебными инстанциями.

В данном случае суд отклонил все претензии ФАС и сформулировал несколько важных правовых позиций.

• заказчик имеет право закрепить в положении о закупках возможность предъявления требования к поставщикам, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в зависимости от технических, технологических, функциональных характеристик продукции, а также требований к безопасности;
• требования устанавливаются в связи с необходимостью выбора контрагента, который имеет необходимую квалификацию. Установление требования позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, обладающих необходимой для осуществления поставок инфраструктурой, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом и возможность поставки некачественного оборудования;
• ни Гражданский кодекс, ни Закон № 223‑ФЗ не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования;
• законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Установление особого порядка сопоставления предложений о цене обусловлено необходимостью исключения недобросовестного поведения участников, при котором ими предлагается заведомо низкая цена, ставящая под сомнение возможность поставки необходимой заказчику качественной продукции.

В постановлении того же Девятого Арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2022 года № 09АП-27878/2022 по делу № А40-252715/2020 рассматривается дело относительно закупки заказчика среди МСП на выполнение работ по капитальному ремонту объектов электрификации и электроснабжения. УФАС признало действия заказчика неправомерными в части указания в документации конкретного производителя оборудования, закупаемого для производства работ. Однако суд встал на сторону заказчика и указал следующее:

• закупаемое оборудование является технически сложным, и в целях корректной работы объекта, на котором планируются строительно-монтажные работы, необходима интеграция вновь поставляемого оборудования с уже установленным на объекте;
• если требование об указании наименования производителя оборудования будет исключено, то у заказчика не будет возможности заблаговременно осуществить проверку вновь поставляемого оборудования на предмет его совместимости с уже установленным оборудованием;
• если требование об указании наименования производителя оборудования будет исключено, то может возникнуть ситуация, при которой подрядчик поставит на объект капитального строительства оборудование, которое он уже приобрел или самостоятельно произвел и за которое понес соответствующие затраты, а само оборудование при этом не будет отвечать потребностям заказчика (например, если такое оборудование технологически несовместимо с уже установленным оборудованием);
• если требование об указании наименования производителя оборудования будет исключено, то у заказчика возникнет риск дополнительных расходов по замене дорогостоящего оборудования; а в случае если такое несоответствие будет выявлено только на этапе эксплуатации, то существует риск причинения вреда жизни и здоровью пассажиров, персонала заказчика, а также имуществу заказчика;
• требование заказчика об указании информации о производителях оборудования обусловлено потребностью заказчика в закупке качественного оборудования, обеспечении безопасных для жизни и здоровья пассажиров и работников заказчика условий перевозки.

Структурные подразделения

Арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 26 августа 2022 года по делу № А14-6245/2021 попросил заказчика обосновать его требование об обязательном наличии у поставщика структурных подразделений в регионе заказчика. Ранее заказчика поддержало УФАС. Изучив ситуацию, суд признал справедливость выводов УФАС и указал на следующее:

• удельный вес критерия «цена» составлял 70%, а значит, любой участник при определенном проценте снижения цены мог получить большее количество баллов, чем участник, подтвердивший наличие обособленных либо структурных подразделений в регионе заказчика;
• в обоснование оспариваемого критерия заказчик указал на то, что по условиям закупки поставка должна осуществляться по заявкам в течение всего года, и для более оперативного взаимодействия с поставщиком данный критерий необходим;
• заказчик указал, что установил оспариваемый критерий исходя из опыта работы с поставщиками, поскольку исправность автотранспортных средств и возможность более быстрой замены масла и смазки напрямую связана с решением возникающих проблем и ситуаций на объектах заказчика;
• спорный критерий оценки направлен на предоставление заказчику дополнительных гарантий выполнения победителем закупки своих обязательств при наличии возможности более оперативного их взаимодействия. Установление данного критерия не дает преимуществ отдельным лицам и не ограничивает конкуренцию.

Финансовые показатели тоже критерий

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 июля 2022 года по делу № А40-247427/21 подтверждает право заказчика учитывать финансовые показатели поставщика при принятии решения о допуске или отклонении его заявки. По мнению суда, данные показатели позволяют судить о финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, а потому данное требование является обоснованным с точки зрения достижения цели успешного выполнения подряда. В подтверждение своей правовой позиции суд привел следующие доводы:

• Законом 223‑ФЗ заказчикам предоставлено право устанавливать при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, которые в первую очередь помогут выявить лицо — исполнителя договора, который сможет с наибольшей эффективностью использовать финансы для удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности;
• уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам;
• целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки, если только не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика;
• требование о финансовой устойчивости установлено заказчиком в целях исключения рисков налоговой ответственности заказчика, рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2022 года по делу № А40-55200/21. Важно, что при рассмотрении схожей проблематики в различных спорах суды руководствуются общей логикой, которую можно свести к трем ключевым тезисам:

1. У заказчика есть право устанавливать собственные требования и системы сопоставления заявок, и реализация этого права сама по себе не является необоснованным ограничением конкуренции.

2. И требования, и порядок оценки должны быть обусловлены спецификой предмета закупки и базироваться на параметрах той хозяйственной потребности, на удовлетворение которой данная закупка направлена.

3. Требование должно быть универсальным — применяться ко всем участникам закупки — и прозрачным — включаться в закупочную документацию на основании положения о закупке.