Закон № 223-ФЗ: рамки широкие, практика еще шире

В Москве состоялась Всероссийская практическая конференция-семинар «Корпоративные закупки: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ». Организатором выступил Институт госзакупок при поддержке и участии ФАС России.

Очередь за напильником

С докладом на тему «Федеральный закон № 223-ФЗ в практике Федеральной антимонопольной службы» выступил статс-секретарь, заместитель руководителя ФАС А. Ю. Цариковский. Год, прошедший после вступления закона в силу, был временем формирования практики его применения. В частности, определена процедура рассмотрения жалоб, и здесь пригодился опыт применения Федерального закона № 94-ФЗ. Тем более что принципиальных различий между документами нет, разве что сроки рассмотрения жалоб увеличены на два дня. В публикуемых положениях о закупках госкорпорации часто предъявляют к поставщикам такие требования, которые «по сути являются издевательством», высказал далее свое мнение статс-секретарь. В пример он привел двухчасовой срок, отведенный на прием заявок. За такое время полный пакет требуемых документов может собрать только заранее выбранный поставщик, а это противоречит нормам Федерального закона «О защите конкуренции».

Формально такое требование не противоречит законодательству, поскольку требование о публикации положения о закупках в данном случае соблюдено и ФАС вынуждена отказывать заявителям в признании нарушения, однако служба обязана возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства. Цариковский подчеркнул необходимость ужесточения санкций в отношении тех, кто нарушает закон. По его словам, нарушения встречаются крупнейшие, а наказания пока сводятся к «Ай-ай, как не стыдно!». Среди мер, которые уже реализуются, он назвал появление реестра недобросовестных поставщиков. Реестр будет доступен всем, в нем будут содержаться исключительно проверенные сведения на срок в два года. Что же касается общей статистики, то за указанный период центральный аппарат ФАС рассмотрел около 2 тыс. жалоб в основном из Центрального и Приволжского федеральных округов. Из Северокавказского федерального округа, напротив, поступило буквально две-три жалобы, и данный факт представитель ведомства затруднился прокомментировать.

Конкретные требования к закупочным процедурам Законом № 223-ФЗ не детализированы, документ устанавливает лишь общие принципы и основные положения. Но, несмотря на рамочный характер, закону все-таки удается достичь поставленных целей, сделал вывод Цариковский. В 2013 году государственным органам предстоит заняться его совершенствованием, придать ему большую четкость. Как образно оценил ситуацию представитель ФАС, отвечая на вопросы аудитории, «сейчас мы вышли на стадию обработки напильником». При этом, по его мнению, Закон № 223-ФЗ и будущий Закон «О федеральной контрактной системе», принятие которого ожидается в ближайшее время, не должны быть идентичными.

Спор без конца?

Актуальные проблемы обжалования в антимонопольный орган действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц осветил руководитель Московского областного управления ФАС И. В. Башлаков-Николаев. Он напомнил присутствующим о том, в каких случаях участник закупки вправе направить жалобу в соответствующий орган. Это неразмещение на официальном сайте заказчика положения о закупке, внесенных в него изменений и другой необходимой информации, а также нарушение сроков размещения; предъявление к участникам требований о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществление закупки в отсутствие утвержденного положения и с нарушением Закона № 94-ФЗ. В части 10 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ перечислены требования к содержанию документации о закупке, указал докладчик. Они должны предъявляться ко всем без исключения участникам в соответствии с принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

Башлаков-Николаев подчеркнул отличия обсуждаемого закона о закупках от норм Закона № 94-ФЗ. Так, в Закон № 223-ФЗ не вошел запрет на включение в документацию требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, а также требований к участнику о наличии у него производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом договора. Включение этих положений в закон, как полагает представитель ФАС, могло бы в полной мере обеспечить реализацию принципа отсутствия ограничения допуска к участию путем установления неизмеряемых требований.

По оценке руководителя Московского управления ФАС, административная процедура обжалования заработала. За период после принятия закона его подчиненные рассмотрели более 2,5 тыс. жалоб, но тем не менее в вопросах применения законодательства еще остается много пробелов. Так, дискуссионным по-прежнему остается вопрос, что вообще считать, а что не считать торгами — вернее по каким признакам определять названную процедуру. Методического документа, где были бы приведены соответствующие критерии, не существует, признал Башлаков-Николаев, поэтому каждый раз специалисты ФАС анализируют конкретную ситуацию. После чего участники семинара обратились к коллегам-федералам с просьбой подготовить и разослать от имени ФАС письмо с обзором имеющейся практики, на что было получено согласие. Впрочем, тут же было замечено, что если федеральный закон о закупках не внесет ясности в этот вопрос, то спор будет бесконечным.

Кресла не отменяются

Если заказчик в описании предмета закупки имеет в виду штучный, единичный товар, то это пример ограничения конкуренции, пояснила в своем докладе начальник отдела контроля торгов управления ЖКХ, строительства и природных ресурсов ФАС России М. С. Томах. В то же время Федеральный закон № 223-ФЗ вполне позволяет заказчикам приобретать именно те товары, которые они хотели бы получить. Образно говоря, если закупается автомобиль определенной марки, это не противоречит закону о конкуренции, а если речь идет об авто с царапиной на дверце, антимонопольная служба имеет право вмешаться. Из-за цен на кресла, покупаемые в офисы компаний, не должны расти тарифы для населения, хотя права на удобную мебель у госкомпаний никто не отнимает, дал понять начальник управления ЖКХ, строительства и природных ресурсов ФАС России В. В. Соловьев. Указывать в описании товара торговый знак конкретного производителя тоже можно.

Занимал собравшихся, особенно руководителей и работников госпредприятий, еще один практический вопрос: когда следует публиковать извещение о закупке — до или после нее? Хотя бы день в день, уточнила Томах. Извещение — это предварительное информирование, в свою очередь заметил Башлаков-Николаев, однако понятийный аппарат, по его словам, еще только формируется. В докладе Томах была развита и тема реестра недобросовестных поставщиков. При вступившем в силу судебном решении информация о таком поставщике будет размещаться в реестре автоматически, а в случае уклонения от заключения договора поставщику прежде дадут возможность объяснить свои действия.

С подробным докладом об обжаловании закупочных процедур в рамках ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» выступила заместитель руководителя Московского управления ФАС И. О. Шандиева. Выразив желание приземлить разговор, она поделилась с коллегами столичным опытом правоприменительной деятельности. До 70 % нарушений, согласно ее наблюдениям, это элементарное несоблюдение требований к процедуре закупок. В связи с этим докладчик посоветовала заказчикам внимательнее читать свои собственные положения о закупках. Нередки примеры, когда в положении значится одно, а в документации, подготовленной на его основании, другое. Московское УФАС получает по 30–40 жалоб в день на подобные нарушения.

Каждый раз при рассмотрении жалобы проводится комплексная проверка, сообщила Шандиева. Работники службы выясняют, размещено ли положение о закупках и информация о данной закупке на сайте компании, фигурирует ли эта закупка в плане и, наконец, правильно ли выбран способ закупки. Шандиева привела примеры наиболее типичных нарушений, назвав их детскими. Среди них отсутствие порядка оценки и сопоставления заявок, которое ведет к полному субъективизму, прием документов у участников как в бумажном виде, так и в электронной форме (был дан совет полностью перейти к электронному документообороту), путаница в терминологии и даже попытки заняться собственным нормотворчеством. Кроме того, заказчики, как правило, не размещают на своих сайтах информацию о заключении договоров, а между тем делать это следовало бы.

Заместитель руководителя управления настоятельно порекомендовала в положениях о закупках четко указывать основания для признания участника уклонившимся от заключения договора. Ведь действующему законодательству о закупках четкости действительно пока не хватает.

Ядерный подход

О корпоративном контроле закупок в рамках применения Закона № 223-ФЗ на примере своей компании рассказал председатель центрального арбитражного комитета государственной корпорации «Росатом» П. А. Тихомиров. ГК «Росатом» по существу является управляющей компанией для всей атомной отрасли страны. Как сказал докладчик, она — самое заинтересованное лицо в установлении для всех ее более чем 300 предприятий правил закупок, направленных на обеспечение эффективности использования средств, в том числе бюджетных.

Гражданское законодательство не позволяет одному юридическому лицу, даже если это госкорпорация, давать распоряжения и приказы другим юридическим лицам. «Рос­атом» нашел выход: организации, входящие в состав корпорации, подписали приказы о присоединении к установленному в ней стандарту закупок (положению о закупке), и все изменения к нему автоматически становятся обязательными для них через 30 дней с даты публикации на официальном сайте госкорпорации.

«Росатом» сформировал контрольные механизмы, которые сочетают внутренний контроль закупочной деятельности, осуществляемый в форме контрольно-ревизионной деятельности и аудита, и так называемый общественный контроль или контроль заинтересованной стороны. Последний заключается в возможности обжалования участником условий закупочной документации или результатов процедур закупок. Внутренний контроль включает в себя текущий и последующий выборочный контроль соблюдения отраслевого стандарта закупок. Обжалование действий (бездействия) заказчика возможно в специально созданных коллегиальных отраслевых органах по досудебному рассмотрению споров. Это центральный арбитражный комитет (ЦАК) госкорпорации или арбитражные комитеты дивизионов (кластеров) атомной отрасли.

Результаты рассмотрения жалоб и резолютивные части решений публикуются на официальном сайте закупок «Росатома». Все решения ЦАК могут быть оспорены в контрольной комиссии госкорпорации. Что касается механизма исполнения решений арбитражных комитетов, то он основан на трудовом законодательстве. Если выявленное нарушение отраслевого стандарта закупок не будет оспорено в контрольной комиссии или в судебном порядке, считается, что заказчик признает нарушение стандарта. Если же он не исполнит рекомендацию арбитражного комитета по устранению данного нарушения, то будет считаться, что виновные в этом нарушении сотрудники нарушили приказ своей организации, допустив неисполнение служебных обязанностей. Тогда согласно Трудовому кодексу их руководитель может применить к ним дисциплинарные взыскания (замечание, выговор, увольнение) или лишить премий. Этот подход стал достаточным для стимулирования исполнения решений ЦАК, сделал вывод Тихомиров. По оценке представителя «Росатома», участники закупок предпочитают обращаться в отраслевой орган, а не в суды и ФАС: рассмотрение дела судом может затянуться надолго, а решения арбитражных комитетов выносятся в течение десяти рабочих дней с момента подачи жалобы.