Проблемы описания объекта закупки

Контрактная сфера представляет собой огромную систему обязательных для соблюдения норм и правил. То, насколько точно они соблюдаются, зависит от качества закона и других нормативных правовых актов. Неполное урегулирование того или иного вопроса порождает многочисленные проблемы, и одна из них — правильное описание объекта закупки.

Дмитрий Викторович СВИРИДОВ, эксперт антимонопольной практики

Законодательство о контрактной системе уделяет большое внимание вопросам правильного описания объекта закупки. В частности, статьей 33 Федерального закона № 44‑ФЗ предусмотрено, что заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться некоторыми обязательными правилами. Одно из главных правил заключается в том, что в описание объекта закупки не должны включаться те требования к товарам, информации, работам, услугам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки. Данное правило позволяет в силу универсальности его формулировок регулировать любые ситуации, связанные с составлением закупочной документации. Вместе с тем здесь возникают некоторые сложности.

Сложность первая: как не ограничить число участников?

Законодательством о контрактной системе не установлено, что понимать под ограничением количества участников закупки. В частности, не указывается, до какого минимального количества не должен ограничиваться их круг — одного, двух, трех участников или более? Отсутствие количественных критериев затрудняет однозначное понимание вышеуказанного правила и позволяет трактовать его таким образом, что невозможность принять участие в закупке даже одного из участников может быть расценена как нарушение статьи 33 Закона № 44‑ФЗ.

При этом стоит подчеркнуть, что любая документация ограничивает возможности некоторых из участников. Невозможно составить закупочную документацию так, чтобы любой потенциальный участник мог принять участие в закупке.

Сложность вторая: в каком документе описать закупку?

Законодательство о контрактной системе не определяет конкретный перечень документов, в которых должно содержаться описание объекта закупки. При рассмотрении жалоб на положения закупочной документации антимонопольный орган оценивает описание объекта закупки, содержащееся в любом документе, входящем в структуру размещенной на официальном сайте закупочной документации (которая по желанию заказчика может быть дополнена необязательными документами, носящими информационно-ознакомительный характер).

Примеры из практики

Заказчики при составлении технических требований закупочной документации достаточно часто допускают различного рода нарушения. Причем ошибки могут быть следствием незнания или несовершенства законодательства, которое, к сожалению, не регламентирует множество конкретных аспектов описания объекта закупки. Однако в некоторых случаях заказчик осознанно прибегает к тем или иным хитростям. Какие именно допускаются ошибки, рассмотрим на конкретных примерах.

Пример № 1

Требования к первой части заявки участника являются нестандартными и искусственно создают дополнительные сложности для составления заявки.

Например, в требованиях к конкретным показателям первой части заявки участника на электронный аукцион № 0173100001715000023 заказчик указал:

• вилка телефонная на кабель (RJ 11) (Таблица 1);
• кисть (Таблица 2).

Таблица 1. Требование к вилке

Таблица 2. Требования к кисти

Хитрость данных требований состоит в том, что основные исходные данные для заполнения первой части заявки участника содержатся во втором столбце (требуемое значение — менее двух, более пяти сучков, более 16). Если начинать заполнять заявку в соответствии с указанными требованиями без комплексного анализа других разделов положений документации, будет допущена ошибка, влекущая отклонения заявки участника. Если же обратить внимание на левую колонку «Требуемый параметр», то можно убедиться в том, что она содержит уточняющие требуемые значения, которые должны были быть указаны в правой колонке «Требуемые значения». Однако заказчик их как бы спрятал в другом месте, где они по идее не должны присутствовать. С учетом «спрятанных» уточняющих требуемых значений, содержащих частицу «не», получается, что предельный ток должен быть «не менее 2» — значит, три или более (а не один, как можно подумать при поверхностном ознакомлении с требуемым значением). Такая хитрость оборачивается отклонением заявки невнимательного участника.

Хитрые действия (или ошибку) заказчика комиссия Московского УФАС России оценила по достоинству и посчитала их нарушением требований законодательства о контрактной системе. В частности, при рассмотрении дела она пришла к выводу, что указанные требования аукционной документации «составлены таким образом, что могут вводить в заблуждение участников закупки и препятствовать корректному определению параметров максимальных и (или) минимальных значений показателей и показателей, значения которых не могут изменяться, при формировании заявки на участие в электронном аукционе», что в нарушение положений пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе может повлечь ограничение количества участников закупки.

Кроме того, в вышеуказанной документации заказчик установил требования с использованием слов «около», «приблизительно», которым Инструкция по заполнению заявки не дает точного и конкретного понимания. В частности, для материала «герметик санитарный» заказчик установил требование: «время образования пленки около девяти минут»; для материала «лампа натриевая высокого давления» установлено требование «цветовая температура К — приблизительно две тысячи». Данные требования порождали неясность о том, что должен указать участник в заявке: конкретное значение или диапазон значений. По мнению контролирующего органа, «...использование слов „около“, „приблизительно“ при описании объекта закупки может препятствовать корректному определению минимальных и максимальных значений показателей в нарушение п. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе и может повлечь ограничение количества участников закупки», в связи с чем был признан факт нарушения законодательства о контрактной системе (решение Московского УФАС России от 30 декабря 2015 года по делу № 2-57-12662/77-15).

Пример № 2

На примере рассмотренного дела можно отметить еще одну достаточно распространенную ошибку при описании объекта закупки — установление требований к материалам, которые никак не влияют на конечный результат выполнения работ и не передаются заказчику после выполнения работ. В частности, при проведении закупки на оказание услуг по управлению эксплуатационным обслуживанием здания и санитарно-техническому содержанию здания и прилегающей территории заказчик установил технические требования к предметам, которые должны были использоваться для оказания услуг и не подлежали передаче заказчику:

• валик малярный;
• кисть;
• скотч;
• флюсы паяльные.

Комиссия Московского УФАС России расценила указанные действия как недопустимые и противоречащие части 3 статьи 33 Закона № 44‑ФЗ, норма которой не допускает включение в документацию о закупке требований о наличии у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара. Анализ практики деятельности антимонопольных органов, прежде всего Московского УФАС России, свидетельствует о том, что подобные нарушения встречаются довольно часто.

Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что в основе квалификации действий заказчика в качестве нарушения при описании объекта закупки лежит правило статьи 33 Закона № 44‑ФЗ о том, что описание объекта закупки не должно повлечь за собой ограничение количества участников закупки. При этом не имеет точного юридического значения вопрос о том, ограничение какого количества участников (одного или более) должно расцениваться как нарушение статьи 33 Закона № 44‑ФЗ. Сегодня данный вопрос решается по усмотрению контролирующего органа, который одну и ту же ситуацию может рассмотреть по-разному в зависимости от сопутствующих обстоятельств.

В целях урегулирования этого вопроса было бы правильно на императивном (законодательном) уровне закрепить конкретные признаки или критерии (в числовом или словесном выражении), необходимые для признания факта «ограничения количества участников закупки». Пока, к сожалению, законодатель предоставляет большие полномочия контролирующему органу.

При этом, на наш взгляд, указанное правило является не просто недоработкой законодателя, а его сознательной попыткой внести элемент субъективизма в регулирование данного вопроса. Очевидно стремление законодателя оставить некий простор для «человеческого фактора», способного подстраиваться под меняющиеся установки разработчиков закона и под конкретные ситуации. Если на законодательном уровне зафиксировать четкие правила регулирования, их придется неукоснительно соблюдать вне зависимости от особенностей времени, сложности процесса перехода на новую контрактную систему, специфики конкретной закупки и ее значимости.

Разъяснять не уполномочен

Отметим еще одну проблему, которая сегодня волнует как заказчиков, так и поставщиков. К сожалению, до настоящего времени (более двух лет со дня вступления в силу Закона № 44‑ФЗ) в России не определен орган власти, который уполномочен давать официальные разъяснения по вопросам применения законодательства о контрактной системе.

До настоящего времени в России так и не определен орган власти, который уполномочен давать официальные разъяснения по вопросам применения законодательства о контрактной системе. Минэкономразвития России имеет полномочия регулировать, но не разъяснять

Сегодня основную часть таких разъяснений дает Минэкономразвития России, которое является уполномоченным органом по регулированию контрактной системы. Однако это ведомство не обладает официальными полномочиями по разъяснению законодательства о контрактной системе. Иначе говоря, регулирует, но не разъясняет. В письмах, которые выходят из стен ведомства, подчеркивается, что мнение министерства является субъективной позицией одного из государственных органов и не может рассматриваться как официальное разъяснение. Согласитесь, довольно странная ситуация, не способствующая стабильности развития данной сферы правоотношений.

Если же проанализировать различные разъяснения Минэкономразвития России по схожим вопросам, то мы, к сожалению, убедимся, что разные письма министерства по одной и той же проблеме могут содержать диаметрально противоположные точки зрения. В частности, согласно письму Минэкономразвития России от 1 декабря 2015 года № ОГ-Д28-15247 победитель — субъект малого предпринимательства обязан привлекать субпод­рядчиков из числа малых предприятий. Обязанность возникает, когда извещение содержит требование привлечь в качестве субподрядчиков (соисполнителей) субъекты малого предпринимательства или социально ориентированные некоммерческие организации. Однако ранее министерство высказывало прямо противоположную точку зрения на эту проблему (письмо Минэкономразвития России от 17 сентября 2015 года № Д28и-2812).

Следующим примером может быть разъяснение Минэкономразвития России, содержащееся в письме от 26 октября 2015 года № Д28и-3207, о том, что в заявке можно указывать параметры объекта закупки по ГОСТу (в том числе диапазонные значения). Но ранее ведомство разъясняло, что, наоборот, участник должен в своей заявке представить только конкретные показатели, даже если ГОСТ допускает по соответствующему объекту закупки диапазонные параметры (письмо от 10 марта 2015 года № Д28и-441).

Согласитесь, столь противоречивые разъяснения не только не способны помочь заказчику, а, напротив, осложняют ему жизнь. Кроме того, такие ошибки напрямую затрагивают (нарушают) экономические права и интересы участников закупки и ограничивают конкуренцию между ними на рынке. При этом другого государственного органа, который бы дал единственно правильное разъяснение законодательства и был бы наделен соответствующими полномочиями, пока нет.

Вывод из всего сказанного напрашивается один. В таких условиях возможность точного и неукоснительного соблюдения требований законодательства о контрактной системе, в том числе в части правильности описания объекта закупки, остается под большим вопросом.