Об ограничении конкуренции в госзакупках, формировании единой правоприменительной практики ФАС по Закону № 44‑ФЗ, изменениях состава нарушений рассказал заместитель начальника управления контроля за размещением государственного заказа ФАС России Артем Юрьевич ЛОБОВ.
— Артем Юрьевич, количество жалоб от участников закупок увеличивается с каждым годом. Как вы считаете, чем это можно объяснить?
— Да, действительно, количество жалоб от участников закупок, поступивших в ФАС, растет. Если сравнивать 2015 и 2016 годы, то прирост составил 20,7 процента. На мой взгляд, такое положение дел можно объяснить рядом причин. Первая, и, я считаю, основная, в том, что предприниматели поверили, что государственный заказ стал более доступным для бизнеса и, подав жалобу в ФАС, можно снять незаконно установленные барьеры, препятствующие участию в государственных закупках.
Вторая причина — изменившаяся экономическая ситуация. Несмотря на оптимистичные прогнозы экспертов, в экономике страны наблюдается некая напряженность. Соответственно, предприниматели ищут дополнительные доходы. Государственный заказ — наиболее стабильный сектор экономики, где есть деньги, поэтому предприниматели борются за победу в закупках. И в этой борьбе подача жалобы в контролирующие органы является одним из самых адекватных и цивилизованных методов.
Можно назвать и третью причину. В общем количестве жалоб есть такие, которые поданы на одну и ту же процедуру торгов. Например, участник закупки пожаловался на избыточные требования документации. Это первая жалоба. Далее на этапе подачи и рассмотрения заявок участник может подать жалобу, если его незаконно не допустили к участию в закупке. Кроме того, участник имеет право обжаловать действия оператора электронной площадки, действия заказчиков при заключении контрактов и т. д. На практике мы видим, что от некоторых компаний жалобы поступают на каждом этапе закупочной процедуры. Это тоже приводит к увеличению их количества.
— А какое количество жалоб обжалуется в суде? Несет ли какую-либо ответственность сотрудник ФАС в том случае, если решение, которое он принял, обжаловали в судебном порядке и суд признал решение ФАС незаконным (или недействительным)?
— В прошлом году обжаловано порядка пяти процентов от всех вынесенных решений, 83 процента дел мы выиграли, то есть именно столько наших решений, предписаний признаются законными и обоснованными. Это очень хороший показатель, потому как в суде решение ФАС исследуется полностью: и его содержательная часть, и процедура его принятия.
Что касается ответственности сотрудников ФАС за принятие незаконного решения, то ни дисциплинарной, ни административной ответственности не предусмотрено. Такой вопрос не раз уже обсуждался, и есть законодательная инициатива — ввести административную ответственность за неправомерные решения. Однако корректно ли здесь говорить о том, что наш сотрудник ошибся? Дело в том, что на стадии рассмотрения жалобы в ФАС стороны могут представить один пакет документов, а в суде уже фигурирует несколько иной, более расширенный и проработанный. К тому же судебная процедура предусматривает как минимум месяц на подготовку дела, а сотрудникам ФАС на рассмотрение жалобы дается пять дней.
У суда больше возможностей подробно исследовать предмет спора: привлечь участников рынка, конкурентов, проанализировать ситуацию с различных сторон и т. д. Поэтому говорить о том, что сотрудник ФАС ошибся, неправильно. Он принимал решение исходя из тех обстоятельств, которые были известны ему на момент рассмотрения жалобы. Суд же осуществляет переоценку этих обстоятельств.
К тому же суды зачастую с нами не соглашаются по каким-то глобальным вопросам. И можно ли здесь обвинять сотрудника в том, что он принял неправильное решение, следуя позициям, выработанным ФАС России?
Другое дело, когда наши коллеги по тем или иным проблемным вопросам отходят от позиции, выработанной центральным аппаратом ФАС. В этом случае мы анализируем поступающие жалобы на действия сотрудников территориальных управлений. Если мы видим, что коллеги отошли от позиции центрального аппарата, то корректируем их, направляем разъяснения и в случае, если это требуется, дополнительно прорабатываем проблему на семинаре-совещании с территориальными управлениями.
К тому же необходимо понимать, что, введя административную или дисциплинарную ответственность, мы создадим условия, в которых должностные лица будут бояться принимать соответствующие решения. Ведь не обсуждается возможность наказывать, увольнять, к примеру, сотрудника ДПС за ошибочно выписанный штраф? Неправильные решения скорректирует суд, а увольнять или вводить дисциплинарную ответственность, на мой взгляд, нецелесообразно.
— О необходимости формирования единой правоприменительной практики ФАС по Закону № 44‑ФЗ говорилось и говорится много. А какие-то конкретные шаги предпринимаются для решения данного вопроса?
— Действительно, этот вопрос был и остается актуальным и на сегодняшний день. Однако, на мой взгляд,
Вместе с тем для формирования единой правоприменительной практики мы прилагаем максимальные усилия. Если говорить о том, как мы выстраиваем свою работу в данном направлении, то прежде всего отмечу, что все разъяснения, которые готовит центральный аппарат, рассылаются в территориальные управления. У нас есть две категории разъяснений. Первая — системные разъяснения, когда мы собираем в единую практику все, что касается того или иного вопроса. Допустим, все материалы, посвященные реестру недобросовестных поставщиков, консолидируем и направляем в территориальные управления, с тем чтобы наши коллеги понимали видение ситуации центральным аппаратом.
Вторая категория — точечные разъяснения. Это когда из региона к нам поступают запросы по какой-то определенной теме. Мы, понимая, что практика складывается сложная и спорная, готовим разъяснения и направляем в конкретное территориальное управление, обращая внимание коллег на то, что их практику необходимо скорректировать.
Кроме того, есть у нас и практика рассмотрения жалоб на территориальные управления. Предприниматели и заказчики не всегда соглашаются с теми решениями, которые принимаются в тех или иных регионах. Как таковой апелляционной инстанции в госзаказе нет. Учитывая сроки рассмотрения жалоб, сроки заключения контрактов и нужды, которые стоят за этими контрактами, ввести полноценную систему рассмотрения апелляций довольно сложно. Вместе с тем если к нам поступает такая жалоба, то мы оцениваем все фактические обстоятельства дела. При этом стараемся вести себя корректно по отношению и к предпринимателю, и к заказчику, и к территориальным управлениям. Если мы не поддерживаем решение коллег, то сообщаем об этом подателю жалобы, а в территориальное управление обязательно направляем письмо, в котором указываем моменты, в отношении которых необходимо скорректировать практику. Известны случаи, когда в некоторых регионах предприниматели и заказчики обжаловали решения территориальных управлений, прилагая к документам наши разъяснительные письма. Но таких ситуаций немного.
— Как меняется состав нарушений за время действия Закона № 44‑ФЗ?
— Как правило, все идет волнообразно. К примеру, сегодня наиболее актуальное нарушение — установление требования к участникам закупок указывать в заявке химический состав поставляемого товара или предоставлять результаты испытаний. Подобные требования противоречат закону, но благодаря нашим разъяснениям заказчики начинают это понимать, и практика постепенно уходит. Однако появляются новые нарушения, сопровождаемые массой жалоб. Если же нарушения, прошедшие пик своей популярности, остаются, то это, как правило, связано с тем, что организация-заказчик, их допустившая, либо только сформирована, либо в ней произошли кадровые изменения: новые специалисты не успели изучить все нюансы Закона № 44‑ФЗ. Могу отметить, что сегодня превалируют нарушения по утверждению документации с избыточными требованиями к объекту закупки и нарушения, связанные либо с необоснованными отказами в допуске участников закупки, либо необоснованными допусками участников к закупке.
Один из видов нарушений — избыточное требование в составе документации — связан в определенной части с непониманием закона, а также с тем, что заказчики пытаются внедрить модель отсеивания, на их взгляд, некомпетентных компаний на стадии проведения самой закупки.
Вместе с тем есть другие барьеры, которые не дают недобросовестным компаниям участвовать в закупке: финансовое обеспечение заявок, контракта, в том числе антидемпинговые меры. Зачастую компании, не выполнившие обязательства по контрактам, сделали это потому, что неправильно оценили свои силы, или из-за того, что поменялась экономическая ситуация на товарном рынке либо в стране в целом. С действиями таких компаний можно бороться путем включения их в реестр недобросовестных поставщиков.
Что касается необоснованных отказов в допуске, то мы, например, не соглашаемся с тем, что на стадии подачи заявки, исходя из того как участник описывает объект закупки, допустим, тот же химсостав или результат испытаний, можно сказать, что предприниматель недобросовестный. Потенциальный участник описывает объект закупки, который заказчик хочет получить. И заказчику не следует затевать с участником игру в шарады. Ведь это всего лишь заявка, и, по сути, заказчик перекладывает свою обязанность по описанию объекта закупки на участника. Участник должен внести финансовое обеспечение заявки, поучаствовать в электронном аукционе, снизить цену, сказать, что «да, я выполню эти обязательства по контракту, а в обеспечение этих обязательств я представляю банковскую гарантию, перечислив необходимые денежные средства в банк, который выдает эту банковскую гарантию». Вот, на наш взгляд, идеальная модель проведения закупки.
Неправомерный отказ в допуске — это, так сказать, постоянно обновляемая категория нарушений. Сегодня основные причины отказа вызваны неправильно указанными параметрами соответствия (химическим составом), дополнительными, порой избыточными требованиями к объекту закупки. Исправить всю эту ситуацию могло бы принятие законопроекта по электронным процедурам, в котором мы описали упрощенную модель подачи заявок с упрощенными требованиями, для того чтобы убрать эти так называемые ловушки, которые становятся препятствием для участия компании в закупках.
— В свое время много копий сломано в спорах о целесообразности объединения закупок товаров, работ, услуг в один лот. Скажите, сейчас сформировалась единая практика по данному вопросу?
— В теме объединения закупки товаров, работ, услуг в один лот есть тонкий момент, а именно ограничение количества участников. В теории закупок формирование любого лота и любых требований к участникам и к составу заявки всегда приводит к ограничению их количества. Например, если я хочу велосипед, а не машину, то в закупке, объявленной мной, будет участвовать поставщик велосипеда, а значит, я ограничил, условно говоря, права поставщика автомобиля. Очевидно, что при объединении лотов заказчики преследуют свои цели — упрощенное администрирование и управление закупками, а потом и управление исполнением контракта. Безусловно, один контракт проще отследить, чем десять.
Для нас, Федеральной антимонопольной службы, одним из решающих критериев оценки ограничения конкуренции является количество компаний, участвующих в конкурсных процедурах по какой-то конкретной закупке. Соответственно, мы исходим из того, что объединение закупок объектов, которые обращаются на разных товарных рынках, как правило (не всегда), приводит к ограничению количества участников.
Например, объединение строительства с поставкой оборудования, так называемое строительство под ключ, на наш взгляд, нецелесообразно. На строительство требуются определенные допуски саморегулируемых организаций, а поставка оборудования — это иные рынки, на которых работают свои поставщики. Как правило, строители не занимаются поставкой оборудования, а поставщики оборудования не занимаются строительством. В итоге когда все объединяется в один лот, то, по сути, соревнуются строители, которые потом отдают поставку оборудования на субподряд.
Сегодня можно говорить об устоявшейся практике: объединение в один лот строительства с поставкой оборудования недопустимо. Однако есть единственное исключение — поставка оборудования, которое неразрывно связано с самим объектом строительства. То есть если выделить поставку такого оборудования в один лот, то потребуется внесение конструктивных изменений в объект строительства для последующего монтажа этого оборудования. В данном случае мы говорим о том, что закупку можно объединять.
Вопрос возможности и целесообразности объединения закупки — довольно сложный и требует детального рассмотрения в каждом конкретном случае. Если предприниматель жалуется на то, что его права по участию в какой-либо закупке с объединенным лотом ограничены, то необходимо исследовать, чем именно они ограничены и сколько компаний может принять участие в закупке с таким лотом. Чтобы вынести правильный вердикт, мы консультируемся с нашими коллегами из структурных подразделений ФАС России, обладающими информацией по соответствующему товарному рынку, и в итоге определяем: ограничено количество участников или нет. То есть здесь многое зависит от состояния рынка: если участников рынка сто, а лот сформирован таким образом, что подходят только пять или десять, то можно говорить об ограничении количества участников. Вместе с тем необходимо исследовать потребность заказчика, почему именно так был сформирован лот.
Отмечу, что ФАС никогда не вынуждает искусственно разъединять лоты и делать из одного контракта десять. При рассмотрении ситуации мы принимаем во внимание только количество участников закупки. Допустим, если строительство медицинского центра разбить на два контракта — строительство здания и поставку медицинского оборудования, то и качество администрирования не пострадает, и конкуренция будет.
— Фраза «ограничение количества участников закупки», содержащаяся в части 1 статьи 33 Закона № 44‑ФЗ, заставляет участников госзаказа задумываться: до какого конкретного числа нельзя ограничивать — до двух, трех или иного числа?
— Как я уже выше сказал, все условно и оценивается в каждом конкретном случае. Понятно, чем больше участников, тем лучше.
Если мы говорим про такое нарушение, как «заточка», или установление технических характеристик товара, которые позволяют только одной компании принять участие в закупке, то нужно смотреть, сколько производителей на рынке присутствует, и как минимум два участника должны иметь возможность подать заявку от разных производителей. В теории если все производители будут участвовать, вообще замечательно. Допустим, на рынке принтеров — 50 производителей (это очень большое число), и хотя бы несколько из них должны иметь возможность поучаствовать в закупке. Яркий пример: в 2010 году для обновления медицинского оборудования заказчики системы здравоохранения закупали томографы. Тогда заказчики пытались сформировать лот таким образом, чтобы все четыре производителя, имеющие международное имя, могли участвовать в закупке.
Необходимо отметить, что если заказчику потребовалось указать в документации какие-то конкретные технические характеристики, из-за которых происходит ограничение до трех из четырех производителей, то при рассмотрении жалобы он должен обосновать, почему именно эти технические параметры он указал. Для комиссии ФАС это самая тяжелая категория вопросов, которая не предусматривает универсальных подходов.
— Скажите, а под участниками закупки в контексте вышеуказанных ограничений, следует понимать любых потенциальных участников — вне зависимости от того, являются ли они производителями товара или перепродавцами?
— Для Федеральной антимонопольной службы не существует конкуренции перепродавцов или дилеров. Для нас существует только конкуренция между производителями. Понятно, что у дилеров и перепродавцов, как правило, цены одинаковые. Для нас интересно, чтобы несколько производителей могли конкурировать между собой. Если говорить о количестве потенциальных участников, то их должно быть как минимум два. Но всегда, я повторюсь, нужно изучать рынок закупаемого товара и стремиться к тому, чтобы несколько производителей могли поучаствовать в этой закупке.
— В продолжение темы об ограничении конкуренции... На ваш взгляд, создание каталога товаров не приведет к ограничению конкуренции?
— Это зависит о того, как будет сформирован каталог. Допустим, в каталог внесено несколько видов молока с несколькими характеристиками, которые не должны соответствовать одному производителю молока. Заказчик, выбрав из каталога конкретный вид молока, получит автоматическое описание объекта закупки. Однако если описание характеристики молока приведет к выбору только одного производителя, то, конечно, налицо ограничение количества участников. На мой взгляд, при формировании этого каталога необходимо более подробно исследовать каждую вносимую в него позицию на предмет того, как она может ограничить количество участников, а также предусмотреть возможность корректировки этих позиций. В теории это может стать ограничением количества участников, но воплощение самой идеи, если разумно подходить к ее реализации, значительно облегчит жизнь заказчикам и в какой-то степени предпринимателям.
Подготовила О. В. ИЗУТОВА
