Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center, кандидат юридических наук
В целом инструмент банковской гарантии представляется компромиссным в плане баланса защиты интересов заказчика и финансовых издержек поставщика (которые с неизбежностью влияют на цену госконтракта). При должном использовании этого инструмента можно рассчитывать на защиту от недобросовестных поставщиков. Но при этом нужно помнить о наличии, по крайней мере, двух базовых рисков.
Объективный риск состоит в невозможности предвидеть существование банка, выдавшего гарантию, в течение всего срока действия контракта. В ситуации, когда лицензия на осуществление банковской деятельности может быть отозвана в любой момент, заказчик оказывается один на один с неконтролируемым риском — остаться без гаранта. От добросовестности поставщика зачастую в этой ситуации тоже ничего не зависит — он вполне может знать о судьбе банка не больше, чем знает заказчик. И даже если у обоих есть подозрения касательно отношений гаранта с ЦБ РФ, заказчик все равно не имеет права отклонить предоставленную гарантию в том случае, если на момент выдачи банк соответствовал требованиям законодательства о контрактной системе.
Полностью статья опубликована в журнале «Бюджет»
Как подписаться на журнал?
Субъективный риск заключается в закреплении тех самых обязательств поставщика, о которых сказано в пункте 2 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и неисполнение должным образом которых является основанием для взыскания суммы банковской гарантии. Дабы быть уверенным в том, что поставщик (а значит, и заказчик) не напрасно заплатили за банковскую гарантию, заказчику необходимо предусмотреть в проекте контракта, а также в закупочной документации в разделе требований к банковской гарантии исчерпывающий перечень обстоятельств, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств. Кроме того, для каждого такого обстоятельства необходимо указать порядок документарной фиксации — ведь, как уже было сказано выше, документ, подтверждающий наступление гарантийного случая, предоставляется заказчиком банку одновременно с требованием о перечислении денежных средств.
Кроме того, при принятии банковской гарантии, предоставленной поставщиком, стоит помнить и о тех рисках, которые указаны в Обзоре судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе (далее — Обзор), утвержденном президиумом Верховного суда РФ 28 июня 2017 года. Так, например, в пункте 25 Обзора указано, что предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта. Если же такая гарантия была принята, то согласно пункту 26 Обзора это является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным. По мнению судей, действия заказчика по заключению контракта в отсутствие представленного обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции». А следовательно, на основании пункта 2 статьи 168 ГК РФ соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.
Наконец, стоит помнить и о том, что тщательный расчет суммы, предъявляемой к взысканию по банковской гарантии, является важным прежде всего для самого заказчика. Согласно пункту 30 Обзора получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии не лишает поставщика права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством. Сам институт банковской гарантии, как подчеркнул Верховный суд, направлен на обеспечение заказчику возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений поставщика. При этом правила статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований поставщика к заказчику о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.
В деле, приведенном в качестве примера в пункте 30 Обзора, сумма выплаты по банковской гарантии значительно превысила размер неустойки, подлежащей взысканию за непоставку мебели в срок. Положения ГК РФ и Закона № 44-ФЗ не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии. И поскольку в рассмотренном деле нельзя признать обоснованным требование заказчика в размере всей суммы банковской гарантии, то данная выплата повлекла возникновение у поставщика убытков в виде суммы, возмещенной банку-гаранту в связи с платежом по гарантии. Как следствие, суды признали справедливым иск поставщика к заказчику о возмещении разницы.
Это часть материала Д. А. Казанцева для октябрьского номера журнала «Бюджет». Полностью статья доступна подписчикам издания.
