Ранее действовавший Закон № 94‑ФЗ критиковали по многим причинам, в том числе и за недостаточную регламентацию ответственности участников закупок. Авторы Закона № 44‑ФЗ постарались этот пробел устранить.
Елена Николаевна ГИРЕВА, ведущий эксперт Центра развития конкурентной политики и государственного заказа ВШГУ РАНХиГС
За время действия Закона № 44‑ФЗ и постановления Правительства РФ от 25 ноября 2013 года № 1063 (далее — Постановление № 1063), принятого для реализации норм данного закона, сложились обширные административная и судебная практики, касающиеся применения мер гражданско-правовой ответственности к сторонам государственного (муниципального) контракта на закупку товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Рассмотрим особенности регулирования вопросов гражданско-правовой ответственности в свете закона о контрактной системе подробнее.
Глава 25 ГК РФ посвящена общим вопросам ответственности за нарушение обязательств. В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Приведенная основополагающая норма равно применима к обеим сторонам договора, независимо от того, к какой организационно-правовой форме относятся его участники.
Так, согласно части 4 статьи 34 Закона № 44‑ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Таким образом, условие об ответственности сторон государственного или муниципального контракта является существенным.
В Постановлении № 1063 ответственность для поставщика (подрядчика, исполнителя) в виде пени определялась по формуле расчета неустойки. Однако с данной формулой было много проблем и неоднозначных подходов к ее применению, в том числе коэффициента К. Суды неоднократно пересматривали вопрос, от какой цены считать неустойку: от полной цены контракта или от цены этапа контракта.
Данная проблема была урегулирована постановлением Правительства РФ от 30 августа 2017 года № 1042 (далее — Постановление № 1042), утвердившим новое правило гражданско-правовой ответственности участников закупок. Итак, в настоящее время пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком, подрядчиком, исполнителем.
Напомним, что с 1 января 2016 года значение ставки рефинансирования приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, а самостоятельное значение ставки рефинансирования не устанавливается (указание ЦБ РФ от 11 декабря 2015 года №
Правила применения штрафов изменились
Обратимся к вопросу применения штрафов. На практике контрольные органы ФАС России часто выявляли нарушения, связанные с отсутствием в проекте государственного или муниципального контракта условий об ответственности его сторон или ненадлежащей формулировкой такого условия. Вместе с тем контрольный орган полагает, что в контракте необходимо прописывать не только ответственность, но и порядок ее применения, то есть фактически в нем должны были быть указаны нормы Постановления № 1063, устанавливающие правила определения размера штрафа и пени за нарушение контрактов. Свое мнение ФАС России высказала в письме от 21 октября 2014 года № АЦ/42516/14.
Если же заказчик в проекте контракта, прилагаемого к документации о закупке, оставлял соответствующие графы пустыми или делал ссылку на Постановление № 1063, то это квалифицировалось контрольными органами как действие, содержащее признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ. Мнение ФАС России было основано на грамматическом толковании положений частей 5, 7 и 8 статьи 34 Закона № 44‑ФЗ, предусматривающих, что пеня/размер штрафа «устанавливается контрактом». Минэкономразвития России придерживалось аналогичной позиции (письма от 14 июля 2016 года № Д28и-1814, от 23 мая 2016 года № Д28и-1445).
А что же арбитражные суды? Некоторые поддержали позицию ФАС России и посчитали порядок определения размера штрафных санкций на основании ссылки на постановление Правительства РФ противоречащим положениям Закона № 44‑ФЗ[1].
Существует и иная судебная практика: если условие контракта об ответственности сформулировано с отсылкой к Постановлению № 1063, то это не является нарушением требования пункта 4 статьи 34 Закона № 44‑ФЗ. Так, например, постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 апреля 2016 года № Ф01-568/2016, Ф01-705/2016 по делу № А79-3538/2015 оставлены в силе решение суда первой инстанции и определение суда апелляционной инстанции, признавшие согласованным условие об ответственности сторон контракта. Этот же вывод содержится в пункте 34 обзора судебной практики, утвержденного президиумом Верховного суда 28 июня 2017 года (далее — Обзор судебной практики).
Верховный суд отметил, что Постановление № 1063 опубликовано официально для общего ознакомления и находится в общем доступе (официальный интернет-портал правовой информации pravo.gov.ru 28 ноября 2013 года; журнал «Собрание законодательства Российской Федерации» от 2 декабря 2013 года, № 48). То есть все потенциальные участники аукционных процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.
Чтобы разрешить многолетний спор Правительство РФ радикально изменило правила игры. В новом Постановлении № 1042 штрафы заказчика представлены не в процентном выражении (как это было в Постановлении № 1063), а в виде фиксированной суммы от цены контракта (пункт 9 Постановления № 1042). Стоит заметить, что штрафы, рассчитанные по новым правилам, будут заметно меньше.
Так, раньше за нарушения в закупке на сумму до 3 миллионов рублей заказчика штрафовали на 2,5% от цены контракта. Например, при цене контракта в миллион рублей штраф составлял 25 тысяч рублей, теперь за нарушения по контракту с аналогичной суммой штраф составляет тысячу рублей. При этом не важно, заключает заказчик контракт на 20 тысяч или на 2,5 миллиона рублей, все равно за нарушения его оштрафуют на одну тысячу, поскольку и та, и другая цена контракта входит в диапазон до 3 миллионов рублей.
Следует отметить, что штрафы за ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, в соответствии с новым постановлением считаются либо от цены контракта, либо от цены этапа, если таковые установлены контрактом (пункт 3 и 4 Постановления № 1042). В Постановлении № 1063 такой градации предусмотрено не было и проценты штрафов были выше. Так, если цена контракта превышала 100 миллионов рублей, то штраф в соответствии со старыми правилами устанавливался в размере 0,5%. Теперь, начиная с 9 сентября, штрафы устанавливаются от 0,25 до 0,4%, в случае если цена контракта от 500 миллионов до 5 миллиардов рублей включительно.
В Постановлении № 1042 решен вопрос и о том, что делать, если факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, не имеет стоимостного выражения. В этой ситуации размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы. Например, в случае если поставщик, подрядчик, исполнитель вовремя не уведомил заказчика о смене реквизитов (а такая обязанность была предусмотрена контрактом), штраф устанавливается от 1 тысячи до 100 тысяч рублей в зависимости от цены контракта. Постановление № 1042 внесло ясность и в вопрос об установлении штрафов в случае, если контракт заключается на право заключения контракта: штрафы устанавливаются в процентах от начальной максимальной цены контракта.
Стоит отметить, что Правительство РФ снизило штрафы по контрактам для поставщиков, подрядчиков, исполнителей, которые являются субъектами малого предпринимательства и социально ориентированными некоммерческими организациями. Теперь штрафы не превышают 3% цены контракта (этапа), и рассчитывать их нужно в особом порядке.
Кроме того, для поставщиков, подрядчиков, исполнителей появилась новая ответственность. Сейчас их могут оштрафовать за непривлечение к исполнению контракта субподрядчиков или соисполнителей из числа СМП, если заказчик установил такое требование. Раньше за несоблюдение такого условия постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2016 года № 1466 была прописана лишь гражданско-правовая ответственность исполнителя, но размер штрафа не был зафиксирован. По новым правилам, если поставщик по условиям контракта обязан привлечь соисполнителей из СМП и СОНО, но не сделал этого, — ему грозит штраф в размере 5% от объема такого привлечения.
Казалось бы, законодатель предусмотрел в Постановлении № 1042 все, что касается правил расчета ответственности, однако при ближайшем рассмотрении документа вновь возникают некоторые вопросы. Так, пунктами 3, 4, 5 Постановления № 1042 предусмотрено, что размер штрафа — 10% от цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 миллионов рублей, 5% — в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 до 50 миллионов рублей (включительно) и др. Возникает вопрос, каким будет размер штрафа, если цена контракта 3 миллиона рублей: 10%, так как в норме постановления закреплено включительно, или 5%, поскольку в документе указано от 3 миллионов рублей? Использование предлога «от» означает, что счет в данном случае начинается именно с 3 миллионов рублей. Подобные коллизии возникают и по другим нормам нового постановления. Очевидно, что их вновь предстоит решать судам.
Также постановление Правительства РФ № 1042 не урегулировало вопрос и о том, как рассчитывать неустойку в случае нарушения поставщиком, подрядчиком, исполнителем гарантийного обязательства? От какой суммы рассчитывать пеню? Можно ли применять положения о штрафах, когда невозможно определить стоимостное выражение?
Ранее Министерство финансов РФ в своем письме от 5 июня 2015 года № 02-04-10/32531 указало: «...к сожалению, положениями Закона № 44‑ФЗ не установлен порядок расчета пеней по гарантийным обязательствам... Следовательно, в рассматриваемом случае полагаем, что до внесения соответствующих изменений в положения Закона № 44‑ФЗ и постановление Правительства РФ от 25 ноября 2013 года № 1063 у заказчика нет возможности корректно сформировать размер пеней за просрочку гарантийного обязательства». Изменения внесены, а ответ на этот вопрос повис в воздухе.
Новые обстоятельства
Следующий момент, на котором мы заострим внимание, касается норм постановления Правительства РФ от 15 мая 2017 года № 570. Напомним: им были внесены изменения в акты Правительства РФ, в том числе и в Постановление № 1063. Так, для подрядчиков были определены дополнительные штрафы за ненадлежащее исполнение обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту. Размер такого штрафа установлен в размере 5% от стоимости указанных работ, однако условие о том, сколько раз можно штрафовать подрядчика, в документе не прописано. Свет на проблему пролил Верховный суд. В пункте 37 Обзора судебной практики установлено, что в случае совершения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нескольких нарушений своих обязательств по государственному (муниципальному) контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения. При этом взыскать несколько штрафов возможно только в длящихся контрактах, то есть когда систематически поставщик (подрядчик, исполнитель) ненадлежаще исполняет контракт.
Идентичная норма закреплена в Постановлении № 1042, только теперь авторы документа прописали, что штрафы начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком, подрядчиком, исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом.
Вместе с тем, принимая во внимание функцию неустойки как меры ответственности, к обязанностям суда с учетом положений статьи 333 ГК РФ относится установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В связи с этим при выявлении несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, получения кредитором необоснованной выгоды, отсутствия негативных последствий нарушения обязательства, незначительности нарушений, устранения контрагентом выявленных недостатков неустойка может быть снижена судом в соответствии со статьей 333 ГК РФ по заявлению должника.
Кроме того, Постановлением № 1042 установлено, что общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за ненадлежащее исполнение заказчиком, а также поставщиком, подрядчиком, исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.
Как считать
Следующий интересный момент: исходя из какой цены контракта должен рассчитываться штраф, если до нарушения обязательств стороны договорились об изменении цены контракта? Вопрос возникает в связи с тем, что на практике у сторон часто возникает необходимость изменить цену, когда, к примеру, увеличивается или уменьшается количество товара, объем работ, услуг не более чем на 10%.
В письме от 12 декабря 2016 года № Д28и-3400 Минэкономразвития России разъяснило, что после внесения изменений в контракт начисление пеней и штрафов должно осуществляться с учетом внесенных изменений. То есть, если цена контракта на законных основаниях подвергалась изменениям сторонами, рассчитывать штрафные санкции надо исходя из новой цены контракта. В принципе все логично и понятно. Если штрафы зависят от цены контракта, то естественно, что при ее снижении или повышении меняется и размер штрафов.
Штрафы или пени?
За что заказчик может оштрафовать поставщика (подрядчика, исполнителя)? В большинстве случаев суды указывают на то, что в силу части 8 статьи 34 Закона № 44‑ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, за исключением просрочки исполнения им таких обязательств (в том числе гарантийного обязательства). В случае если требование заказчика об уплате штрафа основывается только на факте нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) срока поставки товара (выполнения работ, оказания услуг), оснований для привлечения поставщика (подрядчика, исполнителя) к ответственности именно в форме штрафа нет. Судьи считают, что за просрочку исполнения обязательств должна начисляться пеня. Такое мнение озвучено в следующих делах: постановлении ФАС Центрального округа от 26 ноября 2015 года по делу № А09-1788/2015 и от 20 ноября 2015 года по делу № А68-10135/2014, постановлении ФАС Дальневосточного округа от 14 июля 2015 года по делу № А59-5655/2014, постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 10 июня 2015 года по делу № А70-9220/2014.
Суды сходятся во мнении, что взыскание штрафа должно обосновываться ненадлежащим исполнением условий контракта исключительно в части соответствия качества выполнения обязательств, предусмотренных контрактом. То есть говорить о «ненадлежащем исполнении обязательства» мы можем в тех случаях, когда поставщик (подрядчик, исполнитель) поставил некачественный товар, оказал некачественную услугу, некачественно исполнил работу, что в конечном итоге не позволило заказчику принять результат исполнения контракта вне зависимости от наличия или отсутствия просрочки исполнения обязательств.
Однако существует и несколько иная позиция судов. Так в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2015 года по делу № А59-5655/2014 суд признал возможным применение штрафа, установленного в виде процента от цены контракта, если значительность просрочки исполнения привела к утрате интереса к исполнению контракта или к невозможности исполнения заказчиком встречного обязательства по оплате контракта в связи с закрытием бюджетного финансирования.
При этом суд указал на необходимость отражения в контракте названных обстоятельств в качестве самостоятельных оснований для взыскания штрафа, иначе к их числу будет относиться любое нарушение срока поставки, что недопустимо.
В связи с неоднозначностью судебной практики по данному вопросу заказчики подстраховываются тем, что зачастую выставляют поставщику (подрядчику, исполнителю) и штраф, и пени, а там уже пусть суд решает, какую ответственность нужно было применить.
[1] Решения Арбитражного суда Москвы от 16 марта 2015 года № А40-204392/2014, от 9 апреля 2015 года № А40-204396/2014, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 августа 2015 года по делу № А59-5611/2014 и др.
