Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center, кандидат юридических наук
Банковская гарантия сегодня — один из двух возможных обеспечительных инструментов в контрактной системе. Статья ответит на вопросы, насколько удобен этот инструмент и о чем стоит помнить заказчику при его использовании.
Всамом общем виде банковскую гарантию можно назвать специфической разновидностью одного из древнейших способов обеспечения обязательства — поручительства. Сегодня Гражданский кодекс разделяет поручительство и банковскую гарантию: в первом случае поручитель отвечает за исполнение обязательства, а во втором эта ответственность ограничена лишь выплатой определенной суммы в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
В обновленной терминологии Гражданского кодекса банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии, указанной в статье 329 ГК РФ в качестве одного из способов обеспечения обязательства. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (часть 1 статьи 368 ГК РФ).
Банковская гарантия отличается от независимой лишь личностью гаранта. Как можно догадаться уже по названию, банковскую гарантию выдавать могут лишь кредитные организации. По действующим правилам части 1 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ госзаказчик может принимать только гарантию, выданную банком, входящим в список кредитных организаций, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Официальный перечень опубликован на сайте Минфина России. Однако с 1 января 2018 года[1] заказчик должен будет удостовериться (пункт 1 статьи 12 Федерального закона от 29 июля 2017 года №
Как работает механизм?
В идеале схема работы банковской гарантии проста: если поставщик ненадлежащим образом исполнил госконтракт, то банк заплатит за него неустойку госзаказчику независимо от того, есть ли деньги на счетах у поставщика или нет. Частью 3 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ предусмотрено право заказчика устанавливать в закупочной документации требование о бесспорном порядке списания средств по банковской гарантии со счета банка в случае, если кредитная организация в пятидневный срок не исполняет требование заказчика об уплате соответствующей суммы. Это требование, конечно, увеличивает стоимость банковской гарантии для поставщика (а значит, и цену контракта для заказчика), зато минимизирует проблемы с взысканием денег за неисполнение контракта. Разумеется, если бесспорный порядок списания не предусмотрен в качестве обязательного на стадии объявления закупки, то не стоит рассчитывать на массовое добровольное включение банками такого условия в выдаваемые ими гарантии.
Банковская гарантия удобна поставщику, поскольку позволяет ему не замораживать на счетах заказчика всю сумму, необходимую для обеспечения заявки или обеспечения контракта, хотя и стоимость самой банковской гарантии, как правило, немаленькая. При этом в рамках контрактной системы у поставщика есть право выбирать банковскую гарантию только для обеспечения заявки в процедурах, отличных от электронного аукциона, либо для обеспечения контракта. Последнее и является основным полем использования банковской гарантии.
Реквизиты
Выше уже упоминалось о таком дополнительном реквизите банковской гарантии, как бесспорный порядок списания средств по ней. Надо помнить, что данный реквизит становится обязательным лишь в случае, если он предусмотрен в качестве такового закупочной документацией. Остальные же реквизиты должны присутствовать в банковской гарантии независимо от воли заказчика.
Базовые реквизиты предусмотрены частью 4 статьи 368 ГК РФ. Так, в банковской гарантии, как и в любой другой независимой гарантии, должны быть указаны:
- дата выдачи;
- поставщик-принципал;
- заказчик-бенефициар;
- банк-гарант;
- основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
- сумма банковской гарантии;
- срок действия гарантии;
- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
При этом в определении Верховного суда РФ от 3 августа 2017 года № 305-КГ17-3351 подчеркнута возможность в рамках контрактной системы указывать сумму гарантии как в виде «твердой денежной суммы», так и в виде процента от начальной (максимальной) цены.
В дополнение к приведенному выше перечню частью 2 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ и постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 года № 1005 предусмотрен еще ряд сведений, без которых по правилам законодательства о контрактной системе заказчик не вправе принять от поставщика банковскую гарантию. Итак, в банковской гарантии в обязательном порядке должны быть закреплены:
право заказчика представлять письменное требование банку об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств;
обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
право заказчика передать права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством РФ, с предварительным извещением об этом гаранта.
Также в гарантии в обязательном порядке прописывается несколько условий. Согласно первому условию исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика. Согласно второму — расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств по банковской гарантии на счет заказчика, несет банк-гарант. И наконец, третье, отлагательное (или иначе — отменительное) условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.
Перечень документов, которые заказчик должен предоставить банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, установлен все тем же постановлением Правительства РФ № 1005. В него на сегодня входят:
- расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
- платежное поручение, подтверждающее перечисление аванса поставщику (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта;
- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии.
Форма самого требования к банку о перечислении заказчику средств по банковской гарантии также установлена постановлением Правительства № 1005.
А что же запрещается включать в условия банковской гарантии? Во-первых, требования о предоставлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией (часть 4 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ). Во-вторых, не допускается наличие в банковской гарантии, предъявляемой госзаказчику, положений о праве банка отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже в случае непредоставления заказчиком уведомления о нарушении поставщиком условий контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством РФ). В-третьих, запрещена оговорка о предоставлении заказчиком банку отчета об исполнении контракта либо иных документов, не указанных в постановлении Правительства РФ № 1005.
Реестр банковских гарантий
Частью 8 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ предусмотрено, что на момент предъявления заказчику банковская гарантия должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС. Если сведений о банковской гарантии в ЕИС нет, то на основании пункта 1 части 6 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ заказчик отклоняет такую гарантию. Исключение из этого правила сделано лишь для гарантий по закупкам, связанным с государственной тайной. В этом случае банковские гарантии включаются в специальный реестр, который не публикуется в ЕИС.
Риски
В целом инструмент банковской гарантии представляется компромиссным в плане баланса защиты интересов заказчика и финансовых издержек поставщика (которые с неизбежностью влияют на цену госконтракта). При должном использовании этого инструмента можно рассчитывать на защиту от недобросовестных поставщиков. Но при этом нужно помнить о наличии по крайней мере двух базовых рисков.
Объективный риск состоит в невозможности предвидеть существование банка, выдавшего гарантию, в течение всего срока действия контракта. В ситуации, когда лицензия на осуществление банковской деятельности может быть отозвана в любой момент, заказчик оказывается один на один с неконтролируемым риском — остаться без гаранта. От добросовестности поставщика зачастую в этой ситуации тоже ничего не зависит — он вполне может знать о судьбе банка не больше, чем знает заказчик. И даже если у обоих есть подозрения касательно отношений гаранта с ЦБ РФ, заказчик все равно не имеет права отклонить предоставленную гарантию в том случае, если на момент выдачи банк соответствовал требованиям законодательства о контрактной системе.
Субъективный риск заключается в закреплении тех самых обязательств поставщика, о которых сказано в пункте 2 части 2 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ и неисполнение которых должным образом является основанием для взыскания суммы банковской гарантии. Дабы быть уверенным в том, что поставщик (а значит, и заказчик) не напрасно заплатили за банковскую гарантию, заказчику необходимо предусмотреть в проекте контракта, а также в закупочной документации в разделе требований к банковской гарантии исчерпывающий перечень обстоятельств, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств. Кроме того, для каждого такого обстоятельства необходимо указать порядок документарной фиксации — ведь, как уже было сказано выше, документ, подтверждающий наступление гарантийного случая, предоставляется заказчиком банку одновременно с требованием о перечислении денежных средств.
Кроме того, при принятии банковской гарантии, предоставленной поставщиком, стоит помнить и о тех рисках, которые указаны в Обзоре судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе (далее — Обзор), утвержденном президиумом Верховного суда РФ 28 июня 2017 года. Так, например, в пункте 25 Обзора указано, что предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44‑ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта. Если же такая гарантия была принята, то согласно пункту 26 Обзора это является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным. По мнению судей, действия заказчика по заключению контракта в отсутствие представленного обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона № 135‑ФЗ «О защите конкуренции». А следовательно, на основании пункта 2 статьи 168 ГК РФ соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.
Наконец, стоит помнить и о том, что тщательный расчет суммы, предъявляемой к взысканию по банковской гарантии, является важным прежде всего для самого заказчика. Согласно пункту 30 Обзора получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии не лишает поставщика права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством. Сам институт банковской гарантии, как подчеркнул Верховный суд, направлен на обеспечение заказчику возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений поставщика. При этом правила статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований поставщика к заказчику о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.
В деле, приведенном в качестве примера в пункте 30 Обзора, сумма выплаты по банковской гарантии значительно превысила размер неустойки, подлежащей взысканию за непоставку мебели в срок. Положения ГК РФ и Закона № 44‑ФЗ не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии. И поскольку в рассмотренном деле нельзя признать обоснованным требование заказчика в размере всей суммы банковской гарантии, то данная выплата повлекла возникновение у поставщика убытков в виде суммы, возмещенной банку-гаранту в связи с платежом по гарантии. Как следствие, суды признали справедливым иск поставщика к заказчику о возмещении разницы.
Сумму банковской гарантии можно будет уменьшить
Комитет Госдумы РФ по экономической политике одобрил поправки в Закон № 44‑ФЗ, позволяющие компаниям уменьшать сумму банковской гарантии по мере поступления оплаты по контракту.
Согласно действующему закону о контрактной системе в сфере государственных закупок невозможно изменить размер обязательств банка по ранее выданной банковской гарантии, даже если поставщик частично выполнил свои обязательства. Например, в случае, если соглашением предусмотрено поэтапное выполнение контракта и ряд этапов уже выполнен.
Одобренный законопроект предусматривает возможность сокращения обязательных резервов банка по мере освобождения его от обязательств по банковской гарантии. Это повлечет снижение вознаграждения банка по предоставленной банковской гарантии, а также позволит высвободить поставщикам дополнительные финансовые ресурсы и направить их на развитие хозяйственной деятельности.
Законопроектом предусмотрено, что размер обеспечения исполнения контракта уменьшается пропорционально стоимости выполненных поставщиком работ до полного исполнения контракта. При этом Правительство РФ должно определить перечень случаев, на которые предусмотренный законопроектом механизм уменьшения размера обеспечения исполнения контракта не распространяется.
Предлагаемый авторами законопроекта механизм и в самом деле должен облегчить финансовую нагрузку на поставщиков, однако реализован он может быть лишь там, где уже на этапе закупочной документации однозначно предусмотрена этапность исполнения контракта, с описанием объемов каждого этапа и финансовых обязательств по нему. Если этапы в закупочной документации и в проекте контракта не обособлены, то сумму банковской гарантии поставщик не сможет уменьшить даже с согласия госзаказчика и несмотря на то, что фактически поставка осуществляется отдельными партиями.
[1] Согласно поправкам, внесенным в Закон № 44‑ФЗ пунктом 1 статьи 12 Федерального закона от 29 июля 2017 года № 267‑ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
