Как доказать картельный сговор: правоприменительная практика

Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук

Действующим антимонопольным законодательством установлен запрет на соглашения, ограничивающие конкуренцию хозяйствующих субъектов. В частности, запрещены картели, когда субъекты-конкуренты договариваются о таких совместных действиях или бездействиях, которые могут привести, например, к поддержанию высокой цены на торгах, отказу от заключения договоров с определенными продавцами и т. д. Договорившиеся субъекты, как правило, осуществляют однородные виды хозяйственной деятельности.

Квота на контракт

Заключение антимонопольных соглашений — настоящая проблема в контексте развития здоровой конкуренции в рыночных отношениях. Главная цель таких соглашений — не допустить к участию в закупке определенных лиц или затруднить их участие. Последствием подобного поведения, как правило, становится снижение эффективности закупки или продажи, затягивание процедур, выбор подрядчика, который на самом деле не в состоянии исполнить свои обязательства, и т. д. Обнаружить такой сговор и пресечь действия его участников достаточно сложно. После возбуждения дела необходимо собрать доказательства наличия такого сговора, а они, как известно, заключаются в основном в устной форме.

Таким образом, уполномоченному органу, которым чаще всего является антимонопольная служба, приходится выискивать и проводить анализ косвенных доказательств, в совокупности свидетельствующих о наличии противоправных договоренностей участников торгов. Стоит отметить, что, кроме антимонопольных органов, вопросами корректности проведения закупок, и в частности наличием соглашений, ограничивающих конкуренцию, в последнее время все больше интересуются органы Министерства внутренних дел РФ.

Однако, несмотря на повышенное внимание к данной проблеме, количество дел, по которым антимонопольный орган привлекает к ответственности виновных лиц, с каждым годом становится все больше. Поскольку картелизация приобретает угрожающий масштаб, ФАС старается как можно шире освещать вопрос о расследовании и порядке поиска доказательств по делам, связанным с картелями вообще и со сговором на торгах в частности. Так, антимонопольная служба готовит обобщающие доклады, в которых собраны наиболее интересные дела и «наработки» участников сговора. Так, в Доклад по правоприменительной практике, статистике типовых и массовых нарушений обязательных требований с разъяснением (от 5 марта 2018 года) включено дело № АМЗ—6-11949-16/6, согласно материалам которого участники картеля разработали систему «квот», которые накапливались и в определенный момент позволяли участнику претендовать на статус контрактодержателя аукциона. Особое внимание стоит уделить тому, что в данном картельном сговоре было обвинено сразу 90 юридических лиц, что подчеркивает прибыльность подобных проектов. В Разъяснении № 3 президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утверждено 17 февраля 2016 года), в частности, раскрыт порядок и особенности доказывания таких соглашений.

Косвенных доказательств достаточно

Стоит отметить, что повсеместная цифровизация закупок играет на руку контролерам, облегчая им такие расследования. Работа по делу, возбужденному по итогам самостоятельно инициированной проверки либо после обработки заявления заинтересованного лица, продолжается сбором всей возможной информации о ходе проведения торгов, участниках, итогах и т. д. Учитывая, что технически проведение закупки в электронном виде обеспечивает оператор электронной площадки, именно ему и будет сделан соответствующий запрос.

При этом необходимо понимать, что подобная работа может быть проведена уже после завершения процедуры и заключения договора. Более того, первоначальные запросы Антимонопольной службы направлены как раз на сбор информации о процедурах, в которых участие принимали одновременно несколько лиц, действие которых вызвали подозрение о наличии сговора. Вычислить такие процедуры изначально предстоит оператору электронной площадки. Если закономерности, свидетельствующие о сговоре с целью ограничения конкуренции, будут обнаружены по результатам первичного анализа процедур, то антимонопольный орган в последующих запросах перейдет к сбору более точечной информации.

По достаточно шаблонной форме антимонопольный орган, среди прочего, поинтересуется у оператора о времени выхода на электронную площадку конкретных пользователей, IP-адресом, с которого выполнен такой выход, временем подачи заявки и ее изменениями. За неимением в большинстве случаев прямых доказательств сговора запрашиваемая у оператора информация может послужить достаточным основанием для привлечения к ответственности. Да, антимонопольный орган может действовать ситуативно и оценивать доказательства с учетом нюансов конкретного дела, однако, если основываться на практике подобных дел, внутренних убеждениях ответственных сотрудников и, возможно, отчасти учитывать теорию вероятности, нескольких косвенных доказательств будет достаточно для принятия решения о привлечении к ответственности. Более того, подобные решения поддерживают и суды при последующих попытках привлеченных к ответственности лиц оспорить вынесенное решение.

Так, в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 апреля 2019 года по делу № А29-4623/2018 суд согласился с корректностью выводов антимонопольного органа, который констатировал наличие сговора между участниками закупки и наложил штраф. Было установлено, что учредители двух юридических лиц — участников аукциона были супругами, юридические лица занимались однородной деятельностью, подача заявок двух участников аукциона совершалась с одного IP-адреса. Не помог аргументировать позицию истцов и довод о том, что согласованность их действий была вызвана исключительно желанием предотвратить затягивание конкурсных процедур признанием аукциона несостоявшимся, что повлекло бы необходимость согласования контракта с контролирующим органом.

Доказательная база

Анализ дел, по итогам расследования которых ФАС выносит постановления о привлечении к ответственности за сговор, показывает, что доказательная база таких решений достаточно единообразна. Информация о времени выхода на электронную площадку и IP-адресе в случае их совпадения у двух и более участников, скорее всего, укажет на осуществление работы с одного компьютера. Единый учредитель у нескольких участников дополнительно повысит вероятность скоординированности действий. О сговоре нередко можно говорить и при небольшой разнице ценовых предложений и т. д.

Важно подчеркнуть, что все эти доказательства оцениваются как указывающие на картель лишь в совокупности. Иными словами, если у двух участников один учредитель, то само по себе это не нарушение, и в отсутствие иных признаков сговора не будет считаться картелем. В любом случае ответчики по делу будут вправе предоставить собственные пояснения о причинах подобных совпадений. Маловероятно, но при этом возможно, что два участника закупки, где предметом являются сложные специфические работы или услуги, независимо друг от друга решили доверить подачу заявки агенту, более сведущему в вопросах оформления заявок и отслеживания этапов закупки. И наоборот, наличие единого агента может как раз быть итогом сговора между участниками. Так, в решении УФАС по Омской области от 29 января 2019 года № 04-05/13-2018 отражено, что лица, которых подозревали в сговоре, долго старались предоставить пояснения о причинах слаженности своих действий. Среди прочего, участники объясняли минимальную разницу в поданных ими предложениях исключительно коммерческой обоснованностью. Не зная о проведенной проверке по IP-адресам, утверждали, что заявки подавались лично руководством компаний. Уже непосредственно на заседании комиссии антимонопольного органа несколько из участников выступили с заявлением о признании в сговоре, который они дополнительно пытались скрыть, обратившись в одну консалтинговую фирму.

Нужно отметить, что практика выступлений с заявлениями о признании в сговоре на завершающих заседаниях антимонопольного органа достаточно распространена. До последнего надеясь на то, что комиссия не соберет достаточно доказательств вины, обвиняемые в сговоре лица все же пытаются уменьшить штрафные санкции по итогам рассмотрения, выступив с признательной речью. Так было и в вышеупомянутом деле № 04-05/13-2018, и в деле № 077/04/14.32-926/2019 (решение Московского УФАС от 4 июня 2019 года). Стоит отметить, что во втором деле антимонопольный орган, кроме прочих доказательств, приобщил к делу и ответ банков, подтвердивших наличие постоянных взаимных расчетов между ответчиками, что дополнительно свидетельствовало о системном сотрудничестве этих лиц. За время расследования антимонопольные органы анализируют огромный объем информации, скрупулезно проверяют все собранные сведения, и, например, схожие наименования файлов заявки могут стать дополнительным доказательством. Это было отражено, например, в постановлении Московского УФАС от 24 июля 2019 года № ЕП/37227/19.

Аффилированность как защита

Зачастую, как это произошло и в вышеупомянутых делах, а также, например, в деле № 4-14.32-230/77-19, поступившем на рассмотрение в Московское УФАС, лица, подозреваемые в сговоре, возражают против доводов государственного органа со ссылкой на части 7 и 8 статьи 11 Закона № 135‑ФЗ «О защите конкуренции». В соответствии с названными нормами в сговоре нельзя обвинить лиц, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом под фактическим контролем в рамках упомянутого закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем 50% голосов и (или) осуществления функций исполнительного органа юридического лица. В последнем из упомянутых дел ответчики пытались доказать состоявшуюся передачу полномочий путем оформления внутренних документов и доверенностей. Очевидно, что антимонопольный орган со ссылкой на нормы о надлежащем оформлении полномочий исполнительного органа указал, что действующее законодательство предусматривает несколько иной порядок оформления таких полномочий, включающий подачу соответствующих заявлений в органы налоговой службы.

Конечно, в каждом таком случае антимонопольный орган также проводит анализ смежного законодательства, в том числе, например, в части надлежащего оформления передачи полномочий управления. Дополнительно изучаются выписка из ЕГРЮЛ, учредительные документы и т. д. Как несложно догадаться, чаще всего все контраргументы ответчиков остаются неподтвержденными.

ФАС интересует все

Помимо технической информации, которую ФАС может запросить, за время проведения расследования запросы направляются и в иные государственные органы. Так, в деле Московского УФАС от 14 ноября 2019 года № 077/04/14.32-6878/2019 указано, что на основании данных из Пенсионного фонда РФ у одного из подозреваемых юридических лиц работали бывшие сотрудники второго юридического лица. Были также обнаружены договоры займа между подозреваемыми, что в совокупности свидетельствовало о наличии между обществами сотрудничества и взаимодействия.

Одним из наиболее наглядных дел в части методологии доказывания картельного сговора через определение совокупности косвенных признаков можно назвать дело № А65-34868/2018 (решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 февраля 2019 года). Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22 октября 2019 года № Ф06-53309/201 по названному делу заслуживает того, чтобы его частично процитировать. Так, картельный сговор между участниками закупки и ее организатором был зафиксирован после того, как были установлены следующие обстоятельства:

• работы были выполнены до опубликования извещения о проведении торгов;
• снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона было минимальным (1%);
• участники аукциона — ООО и МУП — подали только по одному ценовому предложению;
• участники закупки подавали заявки и ценовые предложения с совпадающего IР-адреса;
• совпали номера контактных телефонов участников закупки при их аккредитации на ЭТП;
• подготовка и создание документов, поданных ООО и МУПом в качестве первой и второй частей заявки, была проведена одним лицом;
• у ООО и МУПа были многолетние деловые отношения;
• заместителем руководителя МУПа и генеральным директором ООО является одно лицо;
• работы, явившиеся предметом спорной закупки, были исполнены ООО и МУПом совместно.

Таким образом, в действиях ООО, МУПа и исполнительного комитета муниципального района установлено намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной цели, а также заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга при отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение. Таков был вывод суда.

Коммерческие заказчики против сговора

Важно понимать, что ограничивающие конкуренцию соглашения запрещены и являются наказуемыми не только в закупках, проводимых в рамках Закона № 223‑ФЗ или Закона № 44‑ФЗ. Запрет на сговор распространяется на любые процедуры, в которых должна обеспечиваться конкуренция: как на торги по реализации имущества должника, так и на процедуры в рамках приватизации или продажи заложенного имущества и т. д. Это же касается и закупок организаций, чья закупочная деятельность не регулируется специальным закупочным законодательством, — так называемых коммерческих заказчиков.

Более того, коммерческие заказчики лучше разбираются в особенностях, пришедших с эпохой цифровизации, и имеют больше возможностей для введения точечных мер по противодействию недобросовестному поведению участников. Заказчики, решившие перевести свои закупочные процессы в электронную форму, внедряют практику самостоятельной проверки и анализа IP-адресов. Потенциальным поставщикам нужно быть готовым к тому, что их проверка организаторами закупок станет более пристальной.

Так, один из коммерческих заказчиков в своих закупочных документах установил особое основание для отклонения заявки, а именно «совпадение IP-адреса, с которого осуществлялась подача заявки (ценового предложения) с IP-адресом иного участника процедуры». Для выяснения этих сведений заказчиком был разработан функционал, который в режиме онлайн оповещает организатора о факте совпадения таких адресов. Сами адреса, а тем более наименования участников закупки при этом остаются неизвестными организатору — ведь для отклонения сомнительных заявок достаточно установления именно факта совпадения IP-адресов.