Регулирование государственных закупок в XXI веке: опыт Китая

Регулирование закупок в Китае в XXI веке представляет собой удивительное соединение протекционизма со здравыми и даже развитыми представлениями о современной закупочной методологии европейского типа. Все уровни законодательства пронизывает требование о проведении конкурентных закупок, но при этом качество приобретаемой продукции и квалификация поставщика явно важнее конкуренции как таковой. Качество поставки провозглашено приоритетом даже вопреки тотальным требованиям об ограничении прав иностранных поставщиков.

Уже при первом рассмотрении видно, что в Китайской Народной Республике выстроена иерархизированная система регулирования закупок. Закупочное законодательство Китая базируется на законе, посвященном правилам проведения любых конкурентных закупок на территории страны^[1]. Нормы этого закона сформулированы очень емко: при относительно небольшом объеме всего в пару десятков страниц он довольно подробно регулирует все аспекты проведения конкурентной закупки от момента подготовки закупочной документации до заключения договора.

В самом общем виде конкурентные закупки делятся на открытые и закрытые. В первом случае объявление о проведении закупки публикуется в открытых источниках. Во втором — распорядитель тендера приглашает принять в нем участие специально отобранные юридические лица, и таких приглашений должно быть не менее трех. Принцип, согласно которому конкурс с участием менее трех квалифицированных поставщиков признается несостоявшимся, находит свое отражение и в законодательстве о государственных закупках.

Квалификация важна

Китайское законодательство в сфере государственных закупок предписывает не пренебрегать квалификацией поставщика. Важно, что в любом случае организатор имеет право «потребовать от потенциальных участников предоставить документальное подтверждение их квалификации и информацию об успехах деятельности, а также проверить квалификацию предполагаемых участников тендера». В целом нормы сформулированы так, что квалификационный отбор — либо в виде обособленной процедуры, либо в виде одного из элементов рассмотрения заявки — заказчик может осуществить при проведении любой закупки. Более того, в целом ряде случаев это не просто его право, а обязанность. Так, «если предметом тендера является проект по проведению строительных работ, то в заявке должны содержаться краткие биографические сведения и опыт работы будущего руководителя проекта и основного технического персонала, а также технические характеристики того оборудования, которое будет задействовано в проекте».

Порядок проверки квалификации описывается в закупочной документации. Помимо этого, закон прямо требует отразить в ней параметры закупаемой продукции, «требования к предложению цен», критерии выбора победителя, а также существенные условия будущего договора. Изменение закупочной документации возможно лишь за 15 дней до даты окончания приема заявок. Если по истечении срока приема заявок их оказалось менее трех, то закупка объявляется несостоявшейся и заказчик обязан провести ее заново (при этом прием предложений после окончания этого срока и даже дозапрос документов законом прямо запрещены).

Здесь стоит отметить то, что отсутствие института дозапроса документов в известной степени компенсируется правом заказчика направлять поставщику запросы о разъяснении законодательных норм и требований. Да, запрос разъяснений направляет не только поставщик заказчику, но и заказчик поставщику. Довольно точно законом о тендерах урегулирован момент толкования неясностей в заявке участника закупки. Так, закупочная комиссия может потребовать от участников торгов сделать необходимые уточнения или разъяснения по неясным моментам, содержащимся в тендерных предложениях, однако уточнения или разъяснения не должны выходить за рамки тендерных предложений или изменять их фактическое содержание.

Определение победителя

Интересно урегулирован вопрос определения лучшего предложения и распределения ответственности при выборе победителя. Так, закупочная комиссия при выборе победителя опирается на критерии и порядок сопоставления, установленные закупочной документацией. Цена при этом, кстати, может вообще не учитываться. Если цена все же учитывается, то комиссия следит не только за тем, чтобы ценовое предложение участника не превысило максимальную цену закупки, но и за тем, чтобы оно не было ниже себестоимости.

Вообще разделение максимальной цены и цены себестоимости, которая в Китае называется начальной ценой, является характерной особенностью национального законодательства. Максимальная цена, если она назначена, всегда публична. Начальная цена всегда конфиденциальна и служит лишь ориентиром для закупочной комиссии при оценке и сопоставлении предложений поставщиков. При этом в закупке может не быть ни начальной, ни максимальной цены.

После того как комиссия отранжирует заявки и определит кандидатуру победителя, она предлагает ее организатору закупок. То есть утверждает кандидатуру не закупочная комиссия, а уполномоченный представитель организатора (кроме тех случаев, когда организатор сам обязывает комиссию не только определить, но и утвердить победителя закупки). Уведомление о победе в тендере имеет юридическую силу как для организатора, так и для победителя тендера.

Гармония законодательных норм

В развитие отдельных норм закона о тендерах принято Положение о применении закона о тендерах Китайской Народной Республики. В этом документе, например, урегулирован порядок проведения предквалификации и постквалификации, двухэтапного тендера, размер обеспечения заявки (не более 2% «от расчетной стоимости предмета тендера») и обеспечения договора (не более 10% от суммы договора), вопросы установления начальной и максимальной цены тендера. Нельзя не отметить, что китайский законодатель и здесь весьма точен в использовании терминологии: он не путает предквалификацию с постквалификацией, а квалификационный отбор — с предварительным этапом.

Справедливости ради стоит заметить, что положение не совсем уж безупречно гармонирует с законом. Отдельные формулировки позволяют толковать различным образом нормы двух документов по одним и тем же вопросам. Например, не вполне ясен статус начальной цены закупки и последствия подачи поставщиком предложения ниже этой цены. Но в общем объеме норм такие примеры являются скорее исключением, и в целом положение, с одной стороны, посвящено детализации методологии тех базовых инструментов, которые уже описаны в законе, а с другой — дополняет закупочный инструментарий технологиями, которые способны расширить возможности заказчика.

Для развития норм указанного положения были разработаны Методы электронных тендеров. Они устанавливают понятийный аппарат и базовые требования к функциональности электронных торговых площадок (платформ для проведения сделок) и к вспомогательным порталам, используемым при проведении закупок.

Отдельно урегулировано понятие оператора электронной торговой площадки, порядок авторизации и идентификации пользователя электронной торговой площадки, а также требования к электронному документообороту. Юридическая значимость электронного документооборота при этом не ставится под сомнение и прямо апеллирует к нормам законодательства об электронной подписи^[2]. В целом стоит отметить, что, хотя упомянутые методы и не описывают самые продвинутые технологии вроде многокритериального онлайн-соревнования или многокритериальной выборки предложений электронного каталога с автоматизированным ранжированием, они тем не менее отражают вполне современное представление о технологиях электронных закупок.

Государственные закупки

Описанные выше документы составляют своего рода корпус общих норм закупочного законодательства. Вместе с тем 1 января 2003 года в КНР вступил в силу Закон «О государственных закупках», который регулирует особенности проведения тех закупок, которые финансируются за счет бюджетных средств. Собственно, государственной закупкой в законе именуются "действия государственных органов, бюджетных организаций и объединений всех уровней по закупке за счет средств целевого финансирования товаров, работ или услуг в пределах разработанного в соответствии с законом каталога централизованных закупок или сверх стандартной закупочной квоты«^[3]. При этом Закон «О государственных закупках» прямо апеллирует к методологии Закона «О тендерах».

Китайские специалисты и эксперты отмечают, что за последнее десятилетие в Китае сформировалась многоуровневая система правительственных закупок, содержащая в себе законы, правовые предписания, отраслевые правила и нормативные правовые документы. Также сформирована система опубликования информации по госзаказам в СМИ «три в одном»: в периодических изданиях, интернете и печатной прессе.

Протекционистская политика

Государственные закупки в КНР и в самом деле публичны в смысле информационного обеспечения как на стадии планирования, так и на стадии проведения. Однако при всем этом стать государственным поставщиком может далеко не каждый. Помимо общей правоспособности и отсутствия недоимок по налогам и сборам каждый потенциальный участник госзакупки должен соответствовать в том числе и следующим требованиям:

• наличие хорошей коммерческой репутации и здоровой финансово-бухгалтерской системы;
• наличие оборудования и технических возможностей, необходимых для выполнения договора.

Но и соблюдения этих условий недостаточно для доступа к госзакупкам. На практике одно из главных требований к поставщику — быть китайцем. Так, в большинстве случаев государственным заказчикам запрещено приобретать ту продукцию, которая не считается внутренней (то есть имеет менее 50% добавленной стоимости, созданной в Китае). Правда, и из этого жесткого правила есть одно разумное исключение: у иностранцев можно приобретать «товары, работы или услуги, которые невозможно получить на территории Китая или невозможно получить на разумных коммерческих условиях». Например, если китайский аналог стоит на 20% дороже зарубежного.

И даже этим не исчерпываются протекционистские меры в сфере госзакупок. Иностранные продавцы высокотехнологичных товаров, не имеющих аналогов в Китае, должны быть аккредитованы как поставщики технологий на основе местной интеллектуальной собственности. Проще говоря, иностранные производители высокотехнологичного оборудования обязаны построить завод на территории Китая и предоставить местным инженерам возможность «подсмотреть» новую технологию. Только тогда их гарантированно включат в каталог компаний, имеющих право на участие в государственных закупках. Аккредитации требуют шесть категорий товаров:

1) компьютеры и компьютерная техника;

2) телекоммуникационные продукты;

3) современное офисное оборудование;

4) программное обеспечение;

5) оборудование для возобновляемых источников энергии;

6) энергосберегающие товары.

Исследователь современного права Китая П. В. Трощинский в своих работах отмечает, что «действующее в Законе КНР «О правительственных закупках» определение их понятия является прямым закреплением китайскими властями протекционистской политики в отношении поддержки товаров, выпущенных собственным производителем. Согласно закону, под правительственными закупками понимается закупка только той продукции, работ и услуг, которые содержатся в специально утвержденном перечне. А такой перечень в своем подавляющем большинстве содержит наименование продукции, технологии и услуг, имеющих непосредственное отношение к китайскому производителю«^[4].

Подобная жесткая протекционистская политика не укладывается в представления о свободной конкуренции и свободной торговле. Для обычной страны, включенной в мировой товарооборот, она была бы просто губительна. Но для крупнейшей мировой экономики, производящей практически все возможные товары более или менее конкурентоспособного качества, подобный подход все же работает, тем более что в общем запрете предусмотрен ряд исключений, позволяющий не закрывать национальный рынок от передовых мировых технологий.

В КНР для государственных закупок предусмотрены следующие способы определения победителя:

• открытый конкурс (позиционируется как основной способ госзакупок);
• закрытый конкурс;
• конкурентные переговоры;
• запрос цен;
• закупка у единственного поставщика;
• другой способ закупки, утвержденный отделом контроля и управления государственными закупками Государственного совета.

Нельзя не заметить того, что первые пять способов определения поставщика не только опираются на национальный Закон «О защите конкуренции», но и близки к директиве ЕС "О публичных закупках«^[5].

Закон о государственных закупках гласит, что, «если в связи с особыми обстоятельствами необходимо использовать способ, отличный от открытого тендера, необходимо получить разрешение отдела контроля и управления государственными закупками народного правительства уровнем выше городского округа с делением на районы».

Нельзя не отметить того, что при выборе способа закупки законодательство учитывает такой фактор, как издержки на проведение конкурентной процедуры. Так, например, дозволен отказ от открытого конкурса тогда, когда «расходы на проведение открытого тендера занимают слишком большую долю в общей сумме расходов на государственные закупки». Издержки на организацию конкурентной процедуры — это тоже расходы бюджета.

Договорные отношения по итогам госзакупки, что прямо подчеркивается законом о государственных закупках, не выведены из сферы действия общих гражданско-правовых норм. При этом законом установлены требования по срокам подписания такого договора, ограничения в части возможности увеличения объема поставки в рамках договора, а также необходимость согласия госзаказчика на привлечение субподрядчика.