Унификация закупочного инструментария всех регулируемых закупок не только упрощает контроль, но и содержит в себе угрозу невозможности легального приобретения необходимой продукции. Тем самым унификация стимулирует добросовестных заказчиков нарушать требования закупочного законодательства.
Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук
Официальные предложения по дальнейшему реформированию Закона № 223‑ФЗ строятся, как правило, на двух постулатах. Первое утверждение — возможность и необходимость применения требований контрактной системы в любой сфере, и второе — возможность и необходимость максимальной унификации закупочного инструментария. Проще говоря, презюмируется необходимость игнорировать масштаб, предмет и цель закупки, отраслевые и территориальные особенности только для того, чтобы сформулировать для всех закупок единый алгоритм с одним и тем же перечнем требований к поставщику и одним и тем же порядком выбора победителя.
Несложно догадаться о том, что в качестве эталонного инструмента для такой унификации рассматривается одноэтапный электронный аукцион образца контрактной системы. При этом даже если заказчик рискнет провести конкурс или запрос котировок, то и тогда содержание закупочной документации должно как можно ближе повторять формулировки документации аукциона. Вот только стоит ли требовать от аукциона несвойственной ему функции универсального закупочного инструмента?
Возможна ли панацея?
В период действия Закона № 94‑ФЗ открытый одноэтапный аукцион рассматривался как лучший инструмент проведения закупок. Для выбора поставщика используется один критерий, который совершенно прозрачен и предельно прост для измерения. Заказчику остается лишь ясно описать то, что он желает приобрести — и практически в автоматическом режиме получить лучшую цену поставки нужной ему продукции.
Пятнадцатилетняя практика подтвердила, что аукцион и в самом деле хорош. Но, как и каждый хороший инструмент, он имеет свою определенную область эффективного применения. У аукциона эта область чрезвычайно узка: он подходит для приобретения стандартизированных товаров для индивидуального потребления и для приобретения некоторых схожих работ. На аукционе можно получить выгодные условия на поставку питьевой воды, ноутбуков или тех же клининговых услуг.
Значительную часть закупок для государственных и муниципальных нужд аукцион и в самом деле обеспечивает. Вот только даже в рамках государственного заказа аукцион не смог стать панацеей. Ведь если мы при покупке хоть немного уклоняемся от стандартизированной продукции, то возникает закономерный вопрос: а могу ли я переплатить за более качественное предложение? Если я, к примеру, закупаю услуги обучения моих специалистов, могу ли быть уверен в том, что именно компания, предлагающая наименьшую цену, способна наилучшим образом обучить моих сотрудников? Аналогичные вопросы возникают и при закупке строительных работ, продуктов питания, медикаментов... Более того, при приобретении товаров, работ и услуг, конечными потребителями которых являются граждане, этот вопрос стоит особенно остро. Истратить бюджетные деньги на строительство дешевого, но непрочного дома или на покупку дешевых, но низкокачественных лекарств не означает экономию, напротив, речь может идти о неэффективном расходовании бюджетных средств.
Задача исчерпывающе точного указания требований к качеству продукции осложняется тем, что государственный заказчик лишен того права, которое есть у заказчика коммерческого. Даже если добросовестный госзаказчик точно уверен в том, что качественную продукцию поставляют лишь конкретные производители, он не имеет права указать это в закупочной документации, а обязан принять к рассмотрению и сомнительные аналоги, формально подходящие под требования к поставляемой продукции. Что хуже — заказчик будет обязан купить этот самый аналог в том случае, если он будет дешевле проверенного образца хотя бы на рубль.
Этим и многими другими факторами обусловлено существование в контрактной системе конкурса и закупок у единственного поставщика, а также утвержденных Правительством РФ исключений из общего правила о доминировании ценового критерия при выборе победителя. Даже если мы закупаем продукцию для конечного потребления, то далеко не всегда лучшим будет выбор самой дешевой. И дело здесь вовсе не в расточительности, а именно в заботе о том, чтобы бюджетные деньги были потрачены на действительно нужные и качественные товары.
Контрактная система чем дальше, тем чаще демонстрирует парадоксальные на первый взгляд практики. Так, именно добросовестный государственный заказчик без каких бы то ни было коррупционных мотивов должен заранее, до проведения аукциона, выбирать квалифицированного поставщика с качественной продукцией, а после «проводить» его через формальный аукцион единственным образом для того, чтобы обеспечить эффективное расходование бюджетных средств. Сам факт таких «невинных нарушений» заставляет задуматься о целесообразности мультиплицирования подобных практик еще и в сфере действия Закона № 223‑ФЗ.
Не стоит, разумеется, впадать в крайность и воспринимать аукцион как абсолютное зло. Он возник в конкретно-исторических условиях как ответ на вызов непрозрачных конкурсов, по итогам которых подрядчик определялся совершенно произвольно. Но в последние годы мы столкнулись с новыми вызовами, в том числе и в виде несовершенств контрактной системы. Адекватным ответом на эти вызовы представляется не закупка-панацея (такого способа разработать просто невозможно), а последовательный контроль прозрачности и обоснованности выбора победителя. И нужно не радикальное реформирование, а лишь последовательное исполнение законодательства для того, чтобы обеспечить прозрачность и обоснованность в рамках большинства существующих способов закупки.
Госзаказчик и госкомпания
Часто приходится слышать о том, что госкомпания, работающая по Закону № 223‑ФЗ, — это тот же госзаказчик, только с более либеральным режимом закупок. Если судить по отдельным примерам, то этот тезис кажется верным: некоторые субъекты Закона № 223‑ФЗ не просто распоряжаются государственным имуществом, но и получают деньги на покрытие своих убытков напрямую из бюджета. То есть фактически проводят свои закупки за бюджетный счет. Здесь мы сталкиваемся с последствиями подхода к определению субъектов бюджетных отношений, который в России имеет свою специфику.
Итак, кто обязан проводить свои закупки по правилам контрактной системы? В Европейском союзе ответ на этот вопрос очевиден: всякий, кто проводит закупки за бюджетный счет. Иными словами, даже вполне частный завод обязан соблюдать законодательство о государственных закупках если он конкретную закупку проводит на бюджетные деньги. Но это вовсе не означает, что все остальные свои закупки, проводимые уже за счет собственных средств, он тоже обязан будет проводить по правилам законодательства о размещении государственного заказа.
В России ситуация иная: независимо от фактического источника финансирования закупки применимое право определяется по субъектному признаку. Применение 44‑ФЗ или 223‑ФЗ определяется лишь организационно-правовой формой заказчика. Из этого правила, кстати, существует удачное исключение, давно заслуживающее самого широкого мультиплицирования: бюджетные учреждения средства, выделенные им из бюджета, тратят по правилам контрактной системы, а деньги, которые они заработали сами, — по правилам Закона № 223‑ФЗ. Но в большинстве случаев если компания имеет форму акционерного общества, то она остается субъектом Закона № 223‑ФЗ даже тогда, когда проводит закупки за деньги, полученные из бюджета.
Здесь, безусловно, возникает риск поддаться ложной индукции. Проще говоря, ввести «круговую поруку»: если отдельные субъекты Закона № 223‑ФЗ тратят бюджетные деньги, то пусть все субъекты Закона № 223‑ФЗ закупаются по бюджетным правилам, то есть по правилам контрактной системы. Однако при всей кажущейся простоте такой подход упускает важный нюанс. Набивший оскомину тезис о том, что «закупки, проводимые по 44‑ФЗ, и закупки по 223‑ФЗ имеют разную экономическую и правовую природу», отнюдь не является отвлеченно-теоретическим построением. Любой практик знает, что две названные сферы охватывают закупки существенно различной продукции и, что еще важнее, закупки эти проводятся для существенно разных целей.
Закону № 223‑ФЗ не нужна искусственная унификация. Для него важнее развитие понятийного аппарата, в том числе в части устранения двусмысленности формулировок 2018 года, и развитие прозрачности проведения закупок
Максимально обобщая, закупки по Закону № 44‑ФЗ — это закупки для конечного потребления. Автомобили и мебель, компьютеры и лекарства — все это предназначено для использования либо сотрудниками министерств и ведомств, либо непосредственно гражданами. Этот факт сам по себе возвращает нас к вопросу об уместности ценового крена при выборе победителя закупки. По нормам же Закона № 223‑ФЗ закупается продукция не только и не столько для конечного потребления, сколько для промышленного производства. Разумеется, те же легковые автомобили, мебель и ноутбуки будут использоваться примерно тем же образом, что и по итогам госзакупки. Но вот уже грузовые автомобили, спецтехника, трубы и металлопрокат, станки и оборудование, химическое сырье и строительные материалы — иными словами, львиная доля продукции, закупаемой по Закону № 223‑ФЗ, — все это используется для дальнейшего производства продукции.
Спектр таких закупок широчайший: от спецодежды до элементов ядерных реакторов. Он несравненно шире, чем спектр государственных и муниципальных закупок. И раз уже даже для государственных закупок аукцион объективно не смог стать универсальным инструментом (не потому, что он плох, а потому, что в природе не существует единственного универсального инструмента для сколь-нибудь сложной сферы), то тем более странно предлагать его в качестве универсального инструмента для несравненно более сложной системы закупок, проводимых по Закону № 223‑ФЗ.
Важнее то, что качество сырья и материалов всегда будет влиять на качество конечной продукции, производимой самими субъектами Закона № 223‑ФЗ, а в конечном итоге — на конкурентоспособность продукции российской экономики. Сегодня кадровый и отчасти технический потенциал компаний, работающих в правовом поле 223‑ФЗ, позволяет им производить хорошую продукцию, в том числе в отраслях глубокой переработки. Но эта продукция никогда не станет ни конкурентоспособной, ни просто качественной, если заставлять заказчиков на каждом шагу отдавать предпочтение экономии в ущерб качеству сырья. Экономия при закупке сырья, безусловно, влияет на рентабельность производства, но это влияние можно назвать положительным лишь в том случае, если удается достичь экономии при закупке качественного сырья.
Опубликовал и делай что хочешь?
Означает ли это, что субъект Закона № 223‑ФЗ не должен экономить? Безусловно, не означает. Вот только экономия может достигаться разыми способами. И среди этих способов не стоит забывать об экономии на организационных издержках. Ведь любая процедура, не способствующая, а препятствующая приобретению качественной продукции, — это дополнительные организационные издержки заказчика, обусловленные единственно тем, что он должен умудриться получить результат, используя при этом навязанный ему нерелевантный инструмент.
Означает ли отсутствие процедурных требований то, что вообще никаких требований нет? Вовсе не означает. Государственная компания, даже не будучи ограничена нормами Закона № 44‑ФЗ, при проведении закупок обязана соблюдать нормы Гражданского кодекса, Закона «О защите конкуренции», законодательство о персональных данных, отраслевые законы (такие, например, как Градостроительный кодекс, Закон «О банковской деятельности», Закон «Об электроэнергетике» и т. д.). Да и сам Закон № 223‑ФЗ отнюдь не сборник расплывчатых деклараций, он выдвигает вполне определенные требования, являющиеся нормами прямого действия. Все это никак не укладывается в расхожее одиозное определение: «опубликовал положение и закупайся как хочешь». Тем более оно является вредным, поскольку некоторые заказчики принимают его за чистую монету и действительно пытаются игнорировать гражданские и антимонопольные нормы.
Не нужно, да и невозможно требовать от законодателя составить за заказчика универсальное положение о закупках и чуть ли не типовую закупочную документацию. С учетом всего, сказанного выше, в сфере действия Закона № 223‑ФЗ это просто невозможно. Единственный способ унифицировать закупочный инструментарий — полностью игнорировать вопрос качества и цели проведения закупки в угоду процедурным нормам.
Контроль за результатом
Однако представляется, что рациональный подход к развитию Закона № 223‑ФЗ — это вовсе не процедурный контроль, а контроль за результатом. При таком подходе не нужно требовать от законодательства универсального порядка сопоставления заявок. Куда эффективнее будет универсальное требование Закона № 223‑ФЗ о том, что заказчик обязан обеспечить прозрачность выбора победителя путем включения в закупочную документацию порядка сопоставления заявок с указанием критериев сопоставления, удельного веса каждого из этих критериев, а также формулы, диапазонов или иного математического метода выставления баллов по каждому критерию.
Не нужен и универсальный перечень требований к участникам закупки, который в силу своей универсальности становится совершенно формальным. Намного полезнее была бы норма о том, что заявка не может быть отклонена за нарушение требования, не включенного в закупочную документацию. При этом в закупочную документацию может быть включено лишь измеримое требование с указанием единиц измерения и порогового значения соответствия. Причем установление каждого требования должно обосновываться в закупочной документации целью закупки. Иными словами, с точки зрения обеспечения качества закупаемой и производимой продукции прозрачность закупки несравненно важнее и полезнее следования искусственному алгоритму. Контроль за тем, что и на каких условиях закуплено, несравненно значительнее контроля за тем, как это закуплено. Неужели действительно эффективным может считаться процедурно безупречный аукцион с пятидесятипроцентным снижением начальной цены, если итоговая цена все равно оказалась вдвое выше рыночной, а поставленная продукция годится разве что для немедленной утилизации?
Унификация важна и отчасти даже нужна. Главное, однако, не делать из нее идола. Поле действия Закона № 223‑ФЗ является сложной сферой, связанной со сложными производствами. Невозможно эффективное использование в ней норм контрактной системы, предназначенной для закупки совсем другой продукции с совсем другими целями. И сегодня Закону № 223‑ФЗ не нужна искусственная унификация, означающая лишь контрпродуктивное ограничение прав добросовестного заказчика — права на выбор качественного предложения, права на выбор эффективного способа закупки, права на выбор эффективной электронной площадки для проведения этой закупки, права на формулировку необходимых требований к поставщику в рамках этой закупки и т. д. Сегодня для Закона № 223‑ФЗ важнее развитие понятийного аппарата (в том числе в части устранения двусмысленности формулировок 2018 года) и прозрачности проведения закупок. Закупок, проводимых с использованием всего того разнообразного эффективного инструментария, который должен быть доступен заказчику на пороге третьего десятилетия XXI века.
