Госзаказ: от пандемии до национального режима

Масштабные новации, внесенные в прошлом году в Закон № 44‑ФЗ, связаны в основном с необходимостью предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций. Как данные изменения влияют на закупочный процесс? Об этом шла речь на онлайн- конференции «Система госзакупок на рубеже новаций: итоги-2020, планы-2021». Инициатором проведения дискуссии стало Правительство Приморского края.

Национальный режим: злободневный и трудный

Контрактная система, как и многие другие сферы экономики, вынуждена была отвечать на вызовы пандемии. Возникшая ситуация с режимом повышенной готовности показала, что Закон № 44‑ФЗ не совсем отвечал требованиям пандемийной жизни. Надо отдать должное Правительству РФ, Минфину России — действующему регулятору контрактной системы, необходимые поправки были подготовлены оперативно. Уже 1 апреля 2020 года увидел свет Федеральный закон № 98‑ФЗ, на законодательном уровне признавший пандемию обстоятельством непреодолимой силы. Закон предусмотрел меры поддержки бизнеса, упростил процедуру закупок. Последнее позволило заказчикам оперативнее закупать необходимые предметы, включая медикаменты, средства индивидуальной защиты, дезинфекции и т. д.

Помимо корректировок Закона № 44‑ФЗ важные изменения были внесены в постановление Правительства РФ от 8 февраля 2017 года № 145^[1]. Напомним, что с 1 июля 2020 года при закупке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень^[2], заказчикам запретили указывать в извещении / закупочной документации дополнительные информацию, потребительские свойства (характеристики) товара, то есть какие-либо данные, не указанные в каталоге товаров, работ, услуг.

Как отметила Е. Ю. Иванова, министр по регулированию контрактной системы в сфере закупок Приморского края, данный факт весьма усложнил жизнь закупщикам. Правительство России, осознав данный факт, своим постановлением от 24 ноября 2020 года № 1909 разрешило указывать в документации дополнительные информацию и потребительские свойства радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, но только в том случае, если не устанавливается ограничение, предусмотренное постановлением Правительства РФ № 878. В соответствии с ним ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в едином реестре радиоэлектронной продукции отсутствует продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению), и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям.

Кроме того, в 2020 году вышло еще два постановления Правительства РФ — № 616 и № 617. Они устанавливают запрет на допуск ряда иностранных промышленных товаров к госзакупкам. Ранее национальный режим госзакупок регулировали постановления Правительства РФ № 9, № 791, № 1072. Надо сказать, что применение национального режима — самый злободневный и сложный вопрос как для заказчика, так и для участников закупок. «Проблем, возникающих при применении новых постановлений, достаточно много, и, судя по количеству разъяснительных писем Минпромторга России и Минфина России, вышедших в последнее время, они близки всем заказчикам», — отметила Волкова. Она рассказала, с какими трудностями, вызванными данными документами, столкнулся Приморский край.

В конце ноября на Приморский край обрушились осадки в виде ледяного дождя и мокрого снега. Непогода нанесла дорожному и коммунальному хозяйству региона колоссальный ущерб. Чтобы мобилизовать все ресурсы на борьбу со стихией, в регионе был объявлен режим чрезвычайной ситуации. Для ликвидации последствий ледяного дождя потребовалось в срочном порядке закупить технику. Как правило, в экстренных случаях необходимая продукция приобретается на территории региона или же в соседних и близлежащих территориях. Оперативная закупка осуществлялась в соответствии с положением пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44‑ФЗ. Трудность заключалась в том, что нужная техника значится в перечне постановления № 616. Исключений в отношении закупок, которые осуществляются у единственного поставщика, в том числе в связи с возникновением чрезвычайных ситуаций, в данном документе не предусмотрено.

«Мы столкнулись с тем, что имеющаяся в наличии продукция, которую нам могли бы поставить в короткие сроки, включена в перечень постановления № 616, но ее нет ни в реестре промышленной продукции РФ, ни в реестре евразийской промышленной продукции. Ни для кого не секрет, что реестр российской промышленной продукции на сегодняшний день находится в стадии наполнения, — рассказала министр. — Таким образом, соблюдение всех норм, установленных постановлением № 616, затягивает закупку на месяцы». Напомним, что если нужного товара в реестре промышленной продукции нет, то можно подать заявку о его включении в реестр. После рассмотрения заявки Минпромторг выдаст (или нет) заключение с подтверждением производства товара на территории России. А если надо приобрести товар из перечня постановления № 616, то следует получить от Минпромторга России разрешение на закупку товаров иностранного происхождения. Очевидно, что все эти процедуры требуют времени, а если, как в ситуации в Приморском крае, его нет? По мнению Волковой, Минпромторгу России необходимо рассмотреть вопрос о внесении изменений в постановление Правительства № 616 в части неприменения запрета в отношении закупок, проводимых в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона № 44‑ФЗ.

Обеспечить без нарушений

Проблем с применением норм законодательства о контрактной системе, как недавно принятых, так и тех, которые действуют уже какое-то время, хватает. Так, например, изменение порядка обеспечительных мер в контрактной системе произошло во второй половине 2019 года, но проблемы с применением наблюдаются до сегодняшнего дня. 2020 год показал основные ошибки и трудности в применении измененного порядка. Рассмотрим некоторые из них.

С 1 июля 2019 года обеспечение заявок возможно не только внесением денежных средств, но и посредством предоставления банковской гарантии. Как рассказал эксперт в сфере госзакупок О. Ю. Гурин, заказчики очень часто забывают указывать в закупочной документации условия банковской гарантии, обеспечивающей заявку, что признается нарушением закона. «Порядок предоставления обеспечения заявки нельзя заменить простой ссылкой на то, что обеспечение заявки предоставляется в соответствии с Законом № 44‑ФЗ, — подчеркнул эксперт. — Такая краткость приравнивается к отсутствию порядка предоставления обеспечения заявки на участие в закупке». Открытым остается вопрос о проверке содержания гарантии, которая обеспечивает заявку. Как показывает практика, проверять там есть что. Достаточно часто банковские гарантии не соответствуют требованиям статьи 45 Закона № 44‑ФЗ и дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 года № 1005. «Однако операторы электронных площадок по закону проверяют только факт наличия банковской гарантии в реестре банковских гарантий. Проверять содержание документа оператор электронной площадки не обязан, — рассказал Гурин. — При этом по закону и сам заказчик, и закупочная комиссия тоже не наделены полномочиями проверять содержание гарантии».

Что касается обеспечения исполнения контракта, то зачастую срок возврата (30 дней для обычной закупки и 15 дней для закупки с участием МСП и СОНКО) обеспечения, внесенного деньгами, исчисляется не в календарных, а в рабочих днях. Это также является нарушением. Также многие заказчики срок возврата привязывают не к дате исполнения поставщиком своих обязательств, а к дате подачи поставщиком заявления о возврате обеспечения исполнения контракта. На практике зафиксированы случаи, когда заказчики оперируют понятием «банковский день», которое не предусмотрено Законом № 44‑ФЗ и которое приводит к искажению предусмотренных законом сроков. Как подчеркнул эксперт, переиначивать сроки возврата нельзя, контролеры не пройдут мимо данного факта.

Проблема № 1

Пандемия заставила нас отказаться от традиционных форматов общения и традиционных мероприятий. Офлайн-дискуссии были для всех привычнее, но, как замечено в начале, менее доступными. Прилететь, например, из Владивостока в Москву, чтобы услышать мнение авторитетного эксперта и задать ему вопрос, могли позволить себе далеко не все заказчики. Онлайн-мероприятия менее привычны, но более доступны и к тому же имеют больше возможностей для интерактива. Так, в ходе онлайн-конференции, посвященной контрактной системе, состоялся интерактивный опрос участников мероприятия. Наиболее интересным нам показался вопрос: какую проблему в сфере закупок вы считаете наиболее актуальной? Респондентам было предложено пять вариантов ответа:

• А. Слишком большое количество контролирующих органов в сфере госзакупок.
• Б. Отсутствие у контролирующих органов единой правоприменительной практики в сфере закупок.
• В. Наличие конфликта интересов и картельный сговор между участниками закупки и заказчиками.
• Г. Низкий уровень конкуренции при закупках отдельных товаров, работ, услуг, в том числе среди субъектов малого и среднего предпринимательства.
• Д. Отсутствие механизма защиты заказчика от профессиональных жалобщиков.

Главной проблемой участники голосования назвали отсутствие у контролирующих органов единой правоприменительной практики в сфере закупок (более 40%). Практически поровну (22 и 23%) распределились голоса между ответами «а» и «д».

Начальник управления контроля размещения госзаказа ФАС России А. Ю. Лобов итоги голосования назвал «вполне ожидаемыми». По его мнению, очевидно, что многоуровневая система контроля в сфере закупок так или иначе порождает отклонения в единообразии правоприменительной практики. Он также рассказал о том, что за последние два года ФАС России проведена колоссальная работа по внедрению единообразия применения законодательства в сфере контрактной системы. «Мы на постоянной основе общаемся по видео-конференц-связи с коллегами территориальных управлений, внедряем штрафные санкции и систему депремирования руководителей управлений за отклонения от разъяснений центрального аппарата, которые мы им направляем», — отметил Лобов. Если хозяйствующий субъект не согласен с решением территориального управления ФАС, то он может воспользоваться ведомственной апелляцией, которая позволяет оспаривать решения территориальных управлений антимонопольного органа во внесудебном порядке.

По поводу разной трактовки норм законодательства Минфином России и ФАС Лобов заметил, что у антимонопольной службы выработан взвешенный подход к подготовке таких разъяснений. Ведь служба прежде всего имеет дело с теми, кто непосредственно на практике работает с законодательством о контрактной системе. Он также напомнил, что контролирующим органом является ФАС России, а не финансовое ведомство.

Относительно единообразия практики применения законодательства о контрактной системе контролерами субъектов РФ и муниципалитетов представитель ФАС заметил, что этот вопрос обсуждается давно и у Правительства РФ сформировалось мнение о целесообразности формирования методологии контроля на федеральном уровне. В отношении судебной практики в сфере госзаказа сегодня наблюдается еще более серьезное расслоение, нежели чем у контролеров. «На одну норму закона может быть до 15 различных позиций судов по регионам, — отметил Лобов. — Здесь, видимо, следует обращаться в Верховный суд с просьбой сформировать единые подходы в целом по стране». Если говорить о контрольно-счетных органах, то надо понимать, что они совершенно независимы и диктовать какие-либо условия по контролю им никто не имеет права. Аудиторы будут трактовать нормы 44‑ФЗ ровно так, как они считают правильным и нужным. Собственно, они и созданы для того, чтобы формировать независимое суждение и принимать независимое решение.

Говоря об отсутствии механизма защиты заказчика от профессиональных жалобщиков, Лобов напомнил, что подготовлен второй оптимизационный проект поправок в Закон № 44‑ФЗ, который как раз и предлагает решение этой проблемы. «Обсуждались несколько моделей решения данной проблемы. Одна из них: введение платности для участников госзакупок за необоснованные жалобы, — рассказал представитель ФАС. — В итоге в законопроекте предусмотрено введение универсальной стоимостной предквалификации на торгах по законам № 44‑ФЗ и № 223‑ФЗ». Под универсальной предквалификацией подразумевается наличие опыта по исполнению любого госконтракта. То есть компания, заявившаяся на участие в закупке, должна иметь опыт исполнения контрактов (договоров) стоимостью не менее 20% от Н(М)ЦК контракта, на который она претендует. Соответственно, обжаловать положения документации о закупке до окончания срока подачи заявок смогут участники, которые соответствуют требованию об универсальной стоимостной предквалификации. Профессиональным жалобщикам, как правило, неинтересны сами закупки, они просто пытаются недобросовестным способом заработать деньги. Как считает Лобов, сегодня создался целый рынок, который надо разрушать. Спикер уверен, что новый механизм сработает. Универсальная предквалификация будет осуществляться автоматизированно в ЕИС, заказчикам ничего не придется подсчитывать.

О. В. ИЗУТОВА