Экспертиза результатов исполнения контракта в нынешнем виде приводит к дополнительным рискам для добросовестного поставщика, а через это и к дополнительным издержкам для добросовестного заказчика. Однако этот институт потенциально может играть и конструктивную роль, а потому он заслуживает не ликвидации, а корректировки.
Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента правовой экспертизы B2B-Center, кандидат юридических наук
Экспертиза поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта предусмотрена сегодня пунктом 1 части 1 статьи 94 Закона № 44‑ФЗ в качестве обязательной части комплекса отношений, связанных с исполнением государственного или муниципального контракта. Сложно поспорить с тем, что такая экспертиза действительно необходима в ряде случаев. В конце концов, приемка товаров, работ и даже услуг не может ограничиваться лишь формальным подписанием документов. Вот только то, каким образом сформулированы требования о приемочной экспертизе в контрактной системе, оставляет целый ряд возможностей для злоупотреблений.
Проблемы экспертизы 44‑ФЗ
Во-первых, ни в статье 94, ни в иных статьях закона о контрактной системе не сформулирован с достаточной правовой определенностью предмет экспертизы. Сегодняшняя формулировка закона — «проверка предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу» — это, конечно, лучше, чем ничего. Но несложно заметить, она оставляет простор для различных толкований, особенно в устах пристрастного заказчика.
Второй проблемой можно назвать как раз распределение презумпций. Если на стадии реализации закупочных процедур, как правило, презюмируется недобросовестность заказчика — так, именно во избежание злоупотреблений заказчику запрещено предъявлять к поставщику дополнительные требования, отклоняться от предусмотренных законодательством сроков и даже изменить предусмотренные законодательством формулировка — то на стадии приемки тот же самый заказчик уже позиционируется как лицо априори добросовестное. Презумпция недобросовестности применяется уже к поставщику, и именно поставщик должен доказать, что поставка была выполнена им на надлежащем уровне. На самом деле проблема презумпций выходит за рамки разговора об экспертизе приемки. Так, например, презумпция недобросовестности поставщика при неподписании контракта в той же мере необоснованна и деструктивна, что и презумпция недобросовестности заказчика, нарушившего требования к оформлению закупочной документации.
В соответствии с Законом №
Возвращаясь к разговору об экспертизе, третьей проблемой можно назвать порядок ее проведения. Тот факт, что экспертиза может проводиться силами заказчика, существенно упрощает и удешевляет эту процедуру. Вот только в законе о контрактной системе не предъявляется никаких требований к конкретным исполнителям приемочной экспертизы. В принципе ничто не запрещает заказчику возложить экспертизу даже на работников, не обладающих специальными знаниями относительно предмета поставки. И риск, создаваемый подобной ситуаций, лишь усиливается тем фактом, что исполнитель экспертизы де-факто несет лишь дисциплинарную ответственность за неисполнение предписаний заказчика. Иными словами, заказчик становится судьей в собственном деле.
Нужно ли говорить, что в руках недобросовестного заказчика совокупность изложенных выше особенностей становится инструментом потенциальных манипуляций вплоть до легализованного неплатежа по контракту? Ведь общий тридцатидневный срок оплаты поставки, установленный частью 13.1 статьи 34 Закона № 44‑ФЗ, фактически начинает течь не с момента поставки, а с момента приемки, частью которой и является экспертиза по описанным выше правилам.
В этих условиях актуальным предостережением является экспертное мнение о том, что "зонами коррупционных рисков следует признать такие стадии, как планирование закупок и приемка результатов исполнения контрактов«[1]. И в самом деле, даже при приемке товаров по результатам «экспертной оценки» можно отыскать изъяны, а отыскав, обозначить их как дефекты, препятствующие эксплуатации. Относительно же работ и особенно услуг во сто крат проще отказаться от приемки со ссылкой даже на размытое экспертное заключение, что качество, например, образовательных услуг не позволило достигнуть целей обучения. Особенно важно то, что такие риски — это не абстракция и не частные случаи, не влияющие на общую ситуацию в контрактной системе. Как это часто бывает, за действия отдельных недобросовестных заказчиков расплачиваться приходится заказчикам добросовестным.
Как и в случае с иными возникающими на практике ситуациями легализованного неплатежа по государственным контрактам, сам факт подобного риска подталкивает даже добросовестных поставщиков к превентивным мерам. Зная, что они могут не получить деньги за поставку от одного из двадцати заказчиков, поставщики учитывают это при формировании цен для всех двадцати. И это не разовая «хитрость»: те поставщики, которые не научились подобным приемам, уже давно покинули рынок госзаказа или вовсе разорились именно по причине того, что не оценили должным образом свои риски. Не случайно, в конце концов, цена поставки целого ряда наименований продукции по государственным контрактам выше, чем даже розничная цена.
Что приемлемо для 44‑ФЗ, недопустимо для 223‑ФЗ
Влияние правил экспертизы поставки на общую ситуацию с регулируемыми закупками важно учитывать еще и по причине того, что де-факто описанные выше особенности начинают влиять и на те закупки, которые проводятся по правилам Закона № 223‑ФЗ. Строго говоря, применение по аналогии норм контрактной системы к отношениям, регулируемым Законом № 223‑ФЗ, нельзя признать допустимым. Однако порой даже суды игнорируют это обстоятельство.
Так, своего рода прецедентным стало Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2020 года по делу № А40-156148/2019, которым подрядчику было отказано в оплате именно со ссылкой на отсутствие положительной экспертизы. Не спасло подрядчика даже то, что закупка проходила по правилам Закона № 223‑ФЗ. По мнению суда, в ситуации, когда подрядчиком «не получено положительное заключение экспертизы проектной документации выполнения проектно-изыскательских работ не свидетельствует об исполнении обязанности». Проще говоря, сам факт выполнения работ не оспаривался, но заказчик смог не заплатить подрядчику, просто отказавшись подписывать приемочную экспертизу.
Все, описанное выше, не должно подталкивать к поспешным решениям вроде полного отказа от приемки результатов исполнения контракта или исключения экспертизы из приемочной процедуры. К сожалению, в законопроекте №
Предложения по развитию института экспертизы
Какие же меры по развитию института приемочной экспертизы можно предложить в первую очередь?
Во-первых, конкретизации требует предмет экспертизы. Очевидно, что таким предметом могут быть исключительно соблюдение требований к товарам (работам, услугам), а также к порядку их поставки. Причем на стадии приемки речь идет лишь о тех требованиях, которые прямо зафиксированы в контракте. И если частью 6 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ заказчику запрещено устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данной статьей, то статья 94 нуждается в аналогичной норме, запрещающей при проведении экспертизы ссылаться на требования, прямо не предусмотренные подписанным государственным контрактом.
Во-вторых, экспертиза должна стать инструментом добросовестного заказчика для исправления недочетов поставки. Для выполнения этого экспертиза не должна выполнять пресекательных функций. То есть по умолчанию любая поставка, принятая заказчиком по актам и накладным, должна считаться надлежаще выполненной. И лишь в случае выявления экспертизой очевидных недочетов, допущенных в нарушение требований контракта, такая экспертиза становится основанием для приостановления срока оплаты по контракту.
В-третьих, презумпция добросовестности сторон подразумевает, что каждая сторона, в том числе в рамках экспертизы, должна доказывать те обстоятельства, на которые ссылается. В этой ситуации требование о доказывании факта недочетов распространяется на заказчика в той же мере, в какой доказывание факта добросовестной поставки лежит на поставщике. Ни одна сторона при этом не должна иметь преимущества или презумпции правоты.
В-четвертых, принципы профессионализма и ответственности, установленные статье 9 и статьей 12 Закона № 44‑ФЗ, необходимо распространить и на экспертизу результатов исполнения контракта. В том случае, если экспертиза проводится силами заказчика, она может быть поручена только тем сотрудникам, которые обладают специальными знаниями и компетенциями относительно предмета поставки. Что еще важнее, факт субординационных отношений с заказчиком должен в рамках экспертизы уравновешиваться персональной ответственностью эксперта как за обоснованность выявления недостатков поставленной продукции, так и за умышленное сокрытие таких недостатков.
Наконец, отдельно стоит упомянуть о порочности практики применения по аналогии специфических норм контрактной системы ко всем отношениям, обозначенным словом «закупка». Контрактная система — вовсе не «локомотив» и тем более не эталон развития закупочных отношений. Она — лишь пример того, как эти отношения работают в весьма специфической сфере закупок, осуществляемых органами государственной власти и бюджетными организациями. И соответствующие специфические правила не должны бездумно переноситься на все закупки без исключения.
Это же в полной мере касается и норм, регулирующих проведение экспертизы в рамках Закона № 223‑ФЗ. Пока в данном законе таких норм нет. Недопустимо применять к поставщикам негативные последствия со ссылкой на нормы Закона № 44‑ФЗ. А если нормы об экспертизе и надлежит включить в Закон № 223‑ФЗ, то лишь с учетом всех предложений о развитии этого института, которые были сформулированы выше.
[1] Беляева О. А. Закупки. Торги. Избранное. — М., 2019. — С. 193.
[2] Пока готовился номер законопроект принят Государственной думой, одобрен Советом Федерации.
