Строгое исполнение заказчиками положений, содержащихся в пункте 2.3 приложения № 1 к постановлению Правительства РФ от 4 февраля 2015 года № 99, посредством включения в документацию о закупке дополнительных требований к гипотетическому подрядчику, порождает различные подходы к рассмотрению конкурсных заявок, а также неоднородную судебную практику по возникающим спорам. Каким должен быть выход из этой ситуации?
Александр Викторович ЖЕМЯКИН, председатель Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга
Федеральный закон № 44‑ФЗ в статье 31 определяет, что к участникам закупки помимо единых требований могут также предъявляться дополнительные требования при осуществлении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов (далее — дополнительные требования). Такие дополнительные требования установлены постановлением Правительства РФ от 4 февраля 2015 года № 99[1] (далее — Постановление № 99). Кроме того, во исполнение положений части 4 статьи 31 Федерального закона № 44‑ФЗ заказчики обязаны установить такие дополнительные требования в документации о закупке в полном соответствии с Постановлением № 99, на что указывает также Верховный суд РФ в пункте 8 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 28 июня 2017 года.
Следует отметить, что строгое исполнение заказчиками положений, содержащихся в пункте 2(3) приложения № 1 к Постановлению № 99, посредством включения в документацию о закупке этих дополнительных требований, а также последующее рассмотрение конкурсной комиссией заявок, представленных участниками закупок, определили неоднозначность правоприменения этих норм. Отсюда неоднородная практика контрольных органов и отсутствие единой позиции судов.
Суть проблемы
На наш взгляд, проблема применения заказчиками пункта 2.3 приложения № 1 к Постановлению № 99 состоит в следующем. При осуществлении закупки на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 миллионов рублей, для обеспечения нужд субъектов РФ и муниципалитетов — 5 миллионов рублей, документация о закупке должна содержать дополнительные требования к участнику такой закупки. А именно необходимо наличие за последние пять лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом № 44‑ФЗ или № 223‑ФЗ на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом в составе документов, подтверждающих соответствие участника дополнительным требованиям, предъявляется копия исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо копия контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Законом № 44‑ФЗ, или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Законом № 223‑ФЗ.
Как следует из приведенных положений, ни федеральные законы, ни Постановление № 99 не содержат императивных норм о необходимости представления копии договора, где участник закупки выступал бы генеральным подрядчиком, выполнявшим соответствующие работы. Однако Федеральная антимонопольной служба России при рассмотрении обращения участника закупки в письме от 19 июня 2019 года № МЕ/51304/19 (далее — Письмо ФАС России) установила, что «...при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2 приложения № 1 к Постановлению № 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, а именно по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу объектов капитального строительства, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд)». Таким образом, ФАС России пошла по пути уточнения существующего регулирования, предусмотрев невозможность подтверждения соответствующего опыта договором субподряда при участии в закупке на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства.
Контрольный орган, ты не прав
Вместе с тем территориальные управления Федеральной антимонопольной службы (далее — УФАС России, управления) при рассмотрении жалоб участников закупок на действия конкурсных комиссий, вышли за пределы содержащихся в письме ФАС России указаний. Так, УФАС России по Санкт-Петербургу в ходе рассмотрения жалобы, поданной участником закупки на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, пришло к выводу о том, что обратившийся не имел надлежащего опыта, поскольку отдельные виды работ были выполнены им в качестве субподрядчика, что не соответствует требованиям Постановления № 99. В результате жалоба была признана необоснованной. Принимая такое решение, Санкт-Петербургское УФАС руководствовалось положениями письма ФАС России, посчитав, что подателем жалобы не приложены документы, подтверждающие опыт выполнения работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог в качестве генерального подрядчика. Такое решение управления является не единственным.
Работы соответствуют целям госконтракта
Стоит отметить, что правоприменительная практика контрольных органов содержит решения, где управления Федеральной антимонопольной службы не руководствовались письмом ФАС России, указывая на соответствие выполняемых в рамках договора субподряда работ целям государственного контракта, для заключения которого проводятся закупочные процедуры (решение Удмуртского УФАС России от 29 мая 2020 года № 018/06/106-561/2020).
Однако участник закупки пошел по пути судебного обжалования решения Санкт-Петербургского УФАС России. Уже в суде первой инстанции (Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области) было определено, что вывод УФАС России по Санкт-Петербургу, содержащийся в обжалуемом решении, не имеет законного обоснования, а именно «...не содержит ссылки на какие-либо нормы материального права, подтверждающие законность данного вывода», как итог — решение УФАС по Санкт-Петербургу признано незаконным. Суды апелляционной и кассационной инстанций решение суда первой инстанции в этой части оставили без изменения.
Неправота подтвердилась
Тем не менее Санкт-Петербургское УФАС предприняло попытку судебного обжалования на стадии «второй кассации» путем подачи кассационной жалобы на судебные акты трех инстанций в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ. Однако судья Верховного суда при рассмотрении кассационной жалобы, руководствуясь исключительно нормами федерального закона и Постановления № 99, не принимая во внимание изложенные в письме ФАС России положения, отказал управлению в приеме кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда, указав при этом, что «...судами отмечено, что действующее законодательство о контрактной системе не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения — в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика» (определение Верховного суда РФ от 21 июля 2021 года № 307-ЭС21-11283 по делу № А56-54430/2020). Таким образом, Верховный суд поддержал доводы, изложенные в судебных актах всех трех инстанций, которыми были опровергнуты доводы УФАС по Санкт-Петербургу о необходимости представления копии договора, где участник закупки выступал бы генеральным подрядчиком, выполнявшим соответствующие работы.
Таким образом, мы имеем неоднородную практику применения управлениями ФАС положений Федерального закона № 44‑ФЗ и Постановления № 99. Это является недопустимым, поскольку содержащиеся в указанных актах положения обязательны к исполнению и распространяются на всех участников закупочного процесса, в том числе на контрольные органы. В этой связи, как указал Верховный суд в ряде своих определений, отсутствует необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, поскольку это не регламентировано положениями действующего российского законодательства.
[1] Постановлением Правительства РФ от 4 февраля 2015 года № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».
