По традиции январь для заказчиков отмечен вступлением в силу новых многочисленных требований к государственным закупкам. Самое время вспомнить основные изменения.
Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук
Основной объем поправок в Закон № 44‑ФЗ, вступивших в силу с 1 января 2022 года, внесен вторым оптимизационным пакетом — Федеральным законом от 2 июля 2021 года № 360‑ФЗ. Он в некоторой степени упростил закупочный инструментарий и сократил количество статей Закона № 44‑ФЗ: в обновленной редакции после статьи 52 сразу следует статья 72, а после статьи 77 — статья 93. Однако это не повлекло сокращение общего объема закона.
Обновленные процедуры
Наиболее известными корректировками контрактной системы можно назвать сокращение количества способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), доступных государственному заказчику. Теперь их осталось пять: конкурс, аукцион, запрос котировок, малая закупка, закупка у единственного поставщика. При этом статьей 24 Закона № 44‑ФЗ к конкурентным способам отнесены только первые три, хотя де-факто и малая электронная закупка подразумевает сопоставление конкурирующих предложений различных поставщиков. По общему правилу в электронной форме проводятся и конкурсы, и аукционы, и запросы котировок, и малые закупки.
Практика покажет, насколько верный вектор на последовательное упрощение закупочного инструментария путем ограничения вариативности способов определения победителя. Тем более в контексте все более явного аукционного крена.
Главный метод — электронный аукцион
Электронный аукцион остается не просто доминирующим способом государственной закупки. Его значение после вступления в силу норм оптимизационного пакета даже повышается: согласно новой редакции части 8 статьи 24 Закона № 44‑ФЗ заказчику запрещено использовать аукцион лишь при закупке услуг по организации отдыха детей и их оздоровления. Во всех остальных случаях выбор аукциона становится самым безопасным выбором для заказчика. Сама процедура аукциона заметно скорректирована в сторону упрощения. Например, на все аукционы распространена практика автоматизированной проверки первых частей заявки, апробированная ранее в так называемых строительных аукционах.
Сокращено до четырех минут время подачи предложения о цене в рамках аукционного торга: если по истечении этого срока очередное предложение о цене не поступило, то аукцион завершается. Это нововведение призвано повысить динамичность аукциона и сократить время его проведения. С той же целью предельный срок продолжительности аукционного торга ограничен пятью часами. Правда, лишь практика покажет то, как будут поступать заказчики и поставщики, если они и по истечении пяти часов аукциона не исчерпали свой потенциал по улучшению цены договора.
Новеллой статьи 36 Закона № 44‑ФЗ сокращены и сроки отмены закупки. Теперь об отмене закупки заказчик должен известить не позднее чем за один рабочий день до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Извещение об отмене формируется в электронной форме посредством функционала ЕИС.
Известные корректировки претерпели и нормы об обеспечении заявки в закупке. Порог Н(М)ЦК, при котором требуется обязательное обеспечение заявки, уменьшен до 1 миллиона рублей. Частью 4 статьи 44 Закона № 44‑ФЗ предусмотрена возможность вносить обеспечение не только в виде банковской гарантии, но и в виде независимой гарантии.
Информация в ЕИС главнее
Все документы, публикуемые заказчиком при объявлении закупки — в том числе проект контракта, обоснование Н(М)ЦК, техническое задание и т. д., — теперь имеют статус приложений к извещению о закупке. Это, казалось бы, чисто техническое нововведение содержит потенциал по снижению риска злоупотреблений разночтениями: после установления иерархии документов в качестве приоритетной логично рассматривать информацию извещения о закупке. Все остальные документы лишь развивают и конкретизируют нормы извещения. В той же мере важна и новелла части 4 статьи 5 Закона № 44‑ФЗ, которая определяет, что в случае наличия противоречий между данными, опубликованными в ЕИС, и данными документов, направляемых участниками контрактной системы, приоритет имеет информация, содержащаяся в ЕИС.
Статьей 93 Закона № 44‑ФЗ расширен перечень оснований для закупки у единственного поставщика. Новыми основаниями стали:
- приобретение недвижимости по результатам торгов по реализации имущества должников или торгов в рамках исполнительного производства;
- закупка материальных ценностей, выпускаемых из государственного материального резерва;
- закупка спортивной экипировки, спортивного оборудования и инвентаря, спортивного снаряжения, необходимых для подготовки, участия олимпийской команды России, паралимпийской команды России, спортивных сборных команд Российской Федерации в международных спортивных соревнованиях на основании Единого календарного плана межрегиональных, всероссийских и международных физкультурных мероприятий и спортивных мероприятий;
- осуществление закупок дипломатическим представительством, консульским учреждением, торговым представительством, представительством при международных организациях.
О сроках
В соответствии с правками части 8 статьи 30 Закона № 44‑ФЗ с 2022 года сокращаются сроки оплаты контрактов, заключенных по итогам преференционных закупок с субъектами малого бизнеса и социально ориентированными НКО. В текущем году оплату поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги заказчик должен осуществить в течение 10 рабочих дней. В 2023 году этот срок будет сокращен до семи рабочих дней. Правда, сроки эти, как и ранее, исчисляются не с момента поставки, а с момента подписания государственным заказчиком документов о положительной приемке.
Кстати, сроки оплаты по контракту сокращены не только для малого бизнеса, но и для обычных поставщиков. Согласно части 13.1 статьи 34 в текущем году срок оплаты по контракту не должен превышать 15 рабочих дней, а с 2023 года — 10 рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке.
Также оптимизационным законом предусмотрена отмена декларации о принадлежности к субъектам малого бизнеса в качестве обязательного приложения к заявке на участие в преференционной закупке — ведь заказчик и в самом деле имеет возможность проверить статус поставщика в открытом реестре субъектов малого и среднего предпринимательства.
Подписание контракта
Важным нововведением законодательства о закупках стал отказ от обязательных для заказчика типовых контрактов. Потенциально удобный инструмент типовых форм документов просто не имел шансов на существование в условиях волатильности закупочного законодательства, и в этом смысле поправку можно назвать вполне логичной. Однако в случае стабилизации нормативного регулирования вопрос об использовании в функциональности ЕИС типовых форм документов, в том числе с функцией предзаполнения, заслуживает нового рассмотрения.
Статьей 51 Закона № 44‑ФЗ предусмотрен обновленный порядок формирования и подписания контракта в электронной форме:
- В течение двух рабочих дней после размещения в ЕИС протокола подведения итогов заказчик формирует с использованием ЕИС проект контракта без своей подписи.
- В течение пяти рабочих дней после этого победитель закупки подписывает проект контракта своей электронной подписью и размещает его на электронной площадке, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.
- В течение двух рабочих дней после этого заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке (с использованием ЕИС) контракт со своей электронной подписью.
В обновленной схеме за победителем закупки сохранено право на предоставление заказчику протокола разногласий. При этом во всех конкурентных закупках обязанностью заказчика стало заключение контракта с участником, занявшим второе место, в случае уклонения победителя закупки от подписания контракта.
Электронное актирование
С 1 января текущего года электронное актирование, предусмотренное частью 13 статьи 94 Закона № 44‑ФЗ, для всех государственных заказчиков стало обязательным. Проще говоря, документы о приемке поставки оформляются исключительно в электронной форме в ЕИС.
В идеальной ситуации электронное актирование проводится в простой последовательности:
- Заказчик корректно заполняет в реестре контрактов сведения о подписанном контракте.
- Поставщик (подрядчик, исполнитель) выполняет поставку и получает от заказчика расписку о бумажном носителе, подтверждающую факт поставки. Эта расписка не является документом о приемке.
- Поставщик формирует в ЕИС и подписывает своей электронной подписью проект документа о приемке, который должен содержать:
- а) включенные в контракт идентификационный код закупки, наименование, место нахождения заказчика, наименование объекта закупки, место поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, информацию о поставщике (подрядчике, исполнителе), единицу измерения поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги);
- б) наименование поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги;
- в) наименование страны происхождения поставленного товара;
- г) информацию о количестве поставленного товара;
- д) информацию об объеме выполненной работы, оказанной услуги;
- е) стоимость исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, с указанием цены за единицу поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги).
Часть сведений в проект документа о приемке попадет автоматически в режиме предзаполнения программно-аппаратным комплексом ЕИС. Необходимые сведения берутся из реестра контрактов.
Документ о приемке, подписанный поставщиком (подрядчиком, исполнителем), не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС автоматически направляется заказчику.
В течение двадцати рабочих дней с даты получения акта заказчик должен подписать его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и разместить документ в ЕИС.
Датой приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги считается дата размещения в ЕИС документа о приемке, подписанного заказчиком. В случае мотивированного отказа от приемки заказчик должен сформировать в ЕИС соответствующий документ с указанием причин отказа. Вся последующая коммуникация между заказчиком и поставщиком по поводу возврата, замены ненадлежащей продукции также происходит и оформляется в ЕИС.
Внесение исправлений в документ о приемке осуществляется путем формирования, подписания усиленными электронными подписями и размещения в ЕИС исправленного документа о приемке. Наконец, в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта соответствующий документ, согласно части 12.1 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ, также формируется в ЕИС.
Прочие новеллы оптимизационного пакета
Заслуживают рассмотрения и следующие новшества оптимизационного закона. Например, статья 20 предусматривает обновленную процедуру общественного обсуждения закупок. В нем теперь на равных условиях могут участвовать любые юридические и физические лица путем размещения в период проведения общественного обсуждения замечаний и (или) предложений на официальном сайте zakupki.gov.ru. Для размещения такого предложения необходимо зарегистрироваться в ЕИС в качестве участника общественного обсуждения. Заказчик в течение двух рабочих дней после получения замечаний или предложений публикует на официальном сайте мотивированные ответы по существу таких замечаний и предложений. По большому счету, результаты общественных обсуждений остаются для заказчика факультативными, но их процедура становится более формализованной.
Расширено требование статьи 31 о том, что участник закупки не является офшорной компанией. Теперь участник закупки должен подтвердить то, что он не имеет в составе участников или учредителей офшорной компании, а также не имеет офшорных компаний в числе лиц, владеющих напрямую или косвенно более чем 10% голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей 10% в уставном капитале.
Неоднозначным новшеством стала новелла части 2.1 статьи 31, предусматривавшая так называемую универсальную ценовую предквалификацию для закупок с Н(М)ЦК более 20 миллионов рублей. В такой закупке заказчик устанавливает дополнительные требования к участнику, а именно потенциальный поставщик, исполнитель, подрядчик (с учетом правопреемства) должен в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке иметь успешно исполненный контракт или договор, заключенный в соответствии с Законом № 223‑ФЗ. Общая стоимость исполненных обязательств по такому контракту, договору должна составлять не менее 25% от Н(М)ЦК проводимой закупки. С одной стороны, необходимость предквалификации неоднократно обосновывалась заказчиками на всех уровнях — и, возможно, такая предквалификация лучше, чем никакой предквалификации. С другой стороны, не вполне понятно, каким образом факт успешной поставки детских игрушек на 10 миллионов рублей в 2020 году может подтвердить возможность поставщика надлежащим образом изготовить паровые турбины на 40 миллионов рублей в 2022 году.
Наконец, стоит упомянуть о новой норме статьи 39 Закона № 44‑ФЗ, устанавливающей право членам закупочной комиссии участвовать в заседании комиссии с использованием систем видео-конференц-связи.
Новшества закупочного законодательства 2022 года разнообразны и многоплановы. Рассмотреть их в рамках одной статьи практически невозможно. Однако даже из нашего краткого обзора можно заметить, что почти все изменения касаются процедурных вопросов, а вовсе не основополагающих моментов, предопределяющих эффективность отдельной закупки и простоту системы регулируемых закупок в целом. А это значит, что заказчикам и поставщикам придется потратить немало времени на изучение и отработку новых правил. При этом не стоит ожидать фундаментального изменения отношений, существующих сегодня в сфере регулируемых закупок.
223‑ФЗ: новации и ключевые позиции правоприменителя
На долю закупок, проводимых по правилам Закона № 223‑ФЗ, в 2022 году приходится несравненно меньше нововведений. Однако в контексте разговора о Законе № 223‑ФЗ стоит учитывать не только поправки в нормативные акты, но и те ключевые позиции правоприменителя, которые были сформулированы в минувшем году, но применять которые на практике в качестве прецедентов предстоит уже в 2022 году. Не стоит недооценивать роль таких прецедентов в сфере регулируемых корпоративных закупок: зачастую позиция суда прямо восполняет пробел законодательства или разъясняет регулирование тех отношений, которые до того требовали комплексного толкования норм законодательства.
Например, Верховный суд в определении от 16 сентября 2021 года № 306-ЭС21-13429 по делу № А57-6544/2020 указал на необходимость дополнительного обоснования субъектами Закона № 223‑ФЗ каждого случая проведения закупки у единственного поставщика. По мнению суда, одного лишь наличия основания для проведения закупки у единственного поставщика в положении о закупках заказчика недостаточно. В дополнение к норме положения о закупках «заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишает заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом».
Вообще апелляция к соотношению права и злоупотребления правом применительно к практике закупок — это важный шаг вперед в оценке законности действий не только заказчиков, но и поставщиков. В условиях развития законодательства важно понимать и учитывать риск возникновения ситуации, в которой пробелы или недостатки правового регулирования могут создать почву для противоправного применения возможности, формально предусмотренной действующими нормами. И наоборот: не любое формальное нарушение буквы закона можно оценивать как противоправное, особенно если такое нарушение было обусловлено единственной целью повышения эффективности закупки.
Результат важнее процесса
Чрезвычайно важным с практической точки зрения является правовая позиция, согласно которой процедура закупки может рассматриваться лишь в качестве средства, необходимого для достижения цели. Целью же закупки является наилучшее удовлетворение потребности заказчика в товарах, работах и услугах. Именно ее достижение является мерилом эффективности закупки.
Иногда стремление к достижению цели закупки создает для субъекта Закона № 223‑ФЗ угрозу обвинения в нарушении процедуры. Например, заказчик, стремясь защититься от демпинговых предложений, установил в матрице сравнения заявок условие о минимальной цене: если поставщик предложил цену, равную или менее минимальной, то он в любом случае получает максимальный балл по критерию «цена». ФАС России сочла такое условие антиконкурентным, хотя подобный подход не является злонамеренным изобретением заказчика: институт минимальной (антидемпинговой) цены успешно применяется зарубежными заказчиками, в том числе и государственными заказчиками КНР.
Однако суды не согласились с оценкой антимонопольной службы. Девятый Арбитражный апелляционный суд в постановлении от 23 марта 2021 года № 09АП-6711/2021 по делу № А40-160517/2020 разъяснил, что заказчик, устанавливая подобную оговорку в матрице сравнения предложений, «не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств. Наоборот, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. Следствием значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) может являться нерентабельность оказываемых услуг, снижение требуемого количества и качества оказываемых услуг». И если заказчик учитывает этот риск, устанавливая открытым и прозрачным образом соответствующие правила, то необоснованными являются обвинения в нарушении процедурных нюансов проведения закупки.
В развитие этой позиции Верховный суд РФ в определении от 9 августа 2021 года № 305-ЭС21-5801 по делу № А40-303652/2019 подтвердил право заказчика, работающего по Закону № 223‑ФЗ, самостоятельно устанавливать порядок сравнения заявок и выбора победителя. Главное, чтобы порядок этот был раскрыт в закупочной документации. При этом «целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика». В дополнение к этой позиции стоит отметить, что закрытым перечнем части 10 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ вообще не предусмотрено рассмотрение такого вопроса в антимонопольной службе, как порядок оценки и сопоставления заявок, — оценка отнесена действующим законодательством к полномочиям суда.
Поддержка малого бизнеса
И прецедентами 2021 года, и новеллами 2022 года развивается политика поддержки малого бизнеса при участии в закупках. Например, постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2021 года № 09АП-45560/2021 по делу № А40-67325/2021 подтверждена фактическая обязанность заказчика предоставлять экономические преференции поставщикам, применяющим упрощенную систему налогообложения. Согласно позиции суда, «приведение заказчиком ценовых предложений участников к единому налоговому базису фактически заставляет участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, занижать свои предложения». Не имеет значения тот факт, что без указанного действия заказчик де-факто несет повышенные расходы, связанные с закупкой, поскольку не может предъявить к возмещению НДС в случае заключения договора с поставщиком, использующим УСН. «Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков».
С 2022 года объем контрактов, которые должны быть заключены с субъектами малого предпринимательства и социально ориентированными некоммерческими организациями, увеличился до 25% и для заказчиков, работающих в правовом поле Закона №
Такой подход является реализацией давней позиции ФАС России, поддержанной определением Верховного суда РФ от 2 ноября 2020 года № 304-ЭС20-17548 по делу № А46-6096/2019. С одной стороны, эта позиция базируется на формальном равенстве всех участников закупки независимо от используемых ими систем налогообложения. С другой стороны, нельзя не заметить того, что в этой ситуации заказчик несет дополнительные издержки, связанные с обеспечением возможности победы поставщика, использующего упрощенную схему налогообложения.
Помимо косвенных мер поддержки расширяются и меры прямой поддержки — в том числе и квоты на закупки, которые заказчики должны заключить у малого бизнеса. Так, с 2022 года суммарный стоимостной объем контрактов, которые государственный заказчик должен заключить с субъектами малого предпринимательства и социально ориентированными некоммерческими организациями, увеличивается до 25% (часть 1 статьи 30 Закона № 44‑ФЗ). До того же уровня увеличивается объем договоров, которые субъекты Закона № 223‑ФЗ должны заключить с субъектами малого и среднего предпринимательства. При этом для субъектов Закона № 223‑ФЗ до 20% увеличивается суммарный стоимостной объем договоров, которые должны быть заключены по итогам преференционных процедур, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства.
