Сегодня в России заказчики используют несколько разных алгоритмов для заключения договора по итогам конкурентной закупки. Выбор зависит сразу от нескольких факторов. При этом каждый из алгоритмов имеет собственную область эффективного применения. Рассмотрим, на какие же схемы стоит ориентироваться заказчику.
Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук
Общая логика подготовки договора по итогам конкурентной закупки сводится к тому, что договорные условия формируются из сочетания условий, опубликованных заказчиком в составе закупочной документации, и условий, предложенных поставщиком в своей заявке на участие в закупке. С точки зрения гражданского законодательства закупочная документация квалифицируется как приглашение делать оферты, а заявка участника закупки — как собственно оферты (рисунок 1). Согласно статье 433 Гражданского кодекса РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. В переводе на терминологию закупок — в момент, когда заказчик признал одного из участников закупки победителем, тем самым акцептовав его оферту. В этих условиях заключение договора не столько порождает отношения между заказчиком и поставщиком по поводу поставки, сколько формализует их. Проще говоря, итоговым протоколом закупки фиксируется и предмет поставки, и цена, и личность поставщика. Все эти данные по общему правилу наследуются договором.
И закупочная документация, и заявка участника закупки, и протокол объявления победителя, и сам договор могут существовать как в бумажной, так и в электронной форме. На их юридическую значимость это не влияет. Важно лишь помнить, что любой юридически значимый документ в электронной форме — будь то предложение поставщика или заключаемый с ним договор — удостоверяется электронной подписью. Для регулируемых заказчиков и Законом № 44‑ФЗ, и Законом № 223‑ФЗ в этом случае предписано обязательное использование усиленной квалифицированной подписи. Заказчик, не подпадающий под специальное закупочное регулирование, может позволить себе в каждой конкретной закупке устанавливать применимый вид электронной подписи из числа предусмотренных Законом № 63‑ФЗ «Об электронной подписи»: простую, усиленную квалифицированную или усиленную неквалифицированную.
На всякий случай стоит подчеркнуть: проведение закупки в электронной форме не означает по умолчанию того, что и договор по умолчанию подписывается именно в электронной форме. И проведение закупки, и подписание договора давно технически доступны заказчикам в электронной форме, однако это стоит специально оговорить в закупочной документации. Там же необходимо указать алгоритм подписания договора по итогам закупки.
При этом для государственных и муниципальных заказчиков уже на уровне Закона № 44‑ФЗ установлен как пошаговый алгоритм подписания контракта по итогам конкурентной закупки, так и правило о том, что по итогам электронной закупки контракт подписывается именно в электронной форме. С этого алгоритма как с наиболее детально урегулированного законодательством мы и начнем.
Подписание государственного контракта
Статьей 51 Закона № 44‑ФЗ предусмотрен следующий алгоритм подписания контракта:
1) заказчик публикует проект контракта в качестве приложения к извещению о закупке;
2) заказчик дополняет проект контракта условиями, определенными по итогам закупки;
3) заказчик не подписывает получившийся текст контракта сам, а направляет его на подпись победителю закупки;
4) победитель закупки подписывает текст контракта, полученный от заказчика;
5) заказчик ставит свою подпись после подписи победителя.
По правилам контрактной системы подписание государственного контракта начинается с того, что в течение двух рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает там же в ЕИС, а также на электронной площадке проект контракта без своей подписи (рисунок 2) . Этот проект заказчик составляет путем включения в проект контракта, приложенный к извещению о закупке, цены и прочих условий, предложенных по итогам закупки ее победителем. Иными словами, контракт, подготовленный госзаказчиком, содержит все условия поставки, но не содержит подписей сторон, подтверждающих юридическую значимость документа.
В течение пяти рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает своей усиленной квалифицированной электронной подписью указанный проект контракта. После этого победитель размещает его на электронной площадке. Вместе с подписанным проектом он размещает там документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в документации о закупке.
Но если победитель видит, что предложенный заказчиком текст контракта отличается от условий, определенных по итогам закупки, то он имеет право вместо подписанного контракта направить заказчику протокол разногласий. Собственно, разночтение между предложенным заказчиком текстом контракта, с одной стороны, и условиями извещения о закупке и ее итогового протокола, с другой стороны, и является для поставщика единственным основанием подать протокол разногласий. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.
В течение двух рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке протокола разногласий заказчик рассматривает этот протокол. По итогам рассмотрения он либо размещает в ЕИС и на электронной площадке доработанный проект контракта без своей подписи, либо повторно размещает там же проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. После этого победитель обязан подписать контракт.
В течение тех же двух рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью победителя закупки, заказчик обязан разместить в ЕИС и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.
Этот алгоритм может использоваться не только государственными и муниципальными заказчиками, но и любыми заказчиками, проводящими конкурентную закупку. Его достоинство заключается как в использовании электронной формы подписания, так и в пошаговой росписи действий с указанием сроков для каждой из сторон. Правда, заказчики, не подпадающие под действие Закона № 44‑ФЗ, имеют право предусмотреть в своей закупочной документации и один из альтернативных алгоритмов подписания договора.
Простейший алгоритм подписания договора
Простейшим алгоритмом подписания договора, в том числе в электронной форме, можно назвать схему, при которой заказчик сразу выполняет всю работу по подготовке договора. Он включает условия победителя закупки в проект договора, оформляет такой договор в виде единого документа и подписывает его со своей стороны. После этого уже готовый договор отправляется на подписание поставщику (рисунок 3). Поставщик со своей стороны проставляет под договором подпись и отправляет его заказчику (при подписании договора в электронной форме — загружает договор в ту электронную систему, в которой проводится закупка).
Такая схема требует, как и в описанной выше схеме подписания государственного контракта, обязательного наличия в составе закупочной документации проекта договора. Поставщик, направляя заявку на участие в закупке, тем самым соглашается со всей закупочной документацией, в том числе и с проектом договора. Кроме того, необходим достаточно высокий уровень доверия к заказчику со стороны поставщика, подразумевающий, что заказчик не станет мухлевать с текстом договора в последний момент и поставщику не потребуется выставлять протокол разногласий.
Здесь стоит отдельно оговориться о различии между протоколом разногласий, направляемым при подписании договора, и протоколом разногласий, предлагаемым в период сбора заявок. Если поставщик хочет участвовать в закупке, но не согласен с отдельными ее условиями, то протокол разногласий с его стороны должен быть предоставлен не в момент подписания договора, а еще до подачи заявки, в период изучения закупочной документации — в виде так называемых запросов разъяснения документации.
Описанная выше простейшая схема применяется и субъектами Закона № 223‑ФЗ. Специфика этого закона в данном случае проявляется лишь в том, что согласно части 15 статьи 3.2 Закона № 223‑ФЗ договор подписывается не ранее десятого и не позднее двадцатого дня после публикации итогового протокола (десятидневный мораторий необходим в том числе и для обеспечения права каждого участника закупки на антимонопольное обжалование). Если же закупка проводилась исключительно с участием субъектов малого и среднего предпринимательства в порядке статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ, то дополнительным требованием части 28 этой статьи является заключение договора в электронной форме с использованием функциональности электронной площадки.
При этом в рамках названного закона в течение двадцатидневного периода не распределяются полномочия заказчика и поставщика. Так, например, формально не будет считаться нарушением заказчиком требования Закона № 223‑ФЗ, если он отправит поставщику договор со своей подписью в самом конце девятнадцатого дня. А вот поставщику нужно будет доказывать, что договор не успел вернуть в срок не потому, что имел намерение уклониться от его подписания, а из-за того, что банально не успел его подписать.
Алгоритм с подписанием проекта поставщика
Заказчик прямо заинтересован в том, чтобы приложить к закупочной документации собственный проект договора. Однако на практике встречаются исключительные ситуации, когда делать это нецелесообразно или прямо невозможно. В этом случае обязательным требованием к заявке участника закупки является предоставление им собственного проекта договора (рисунок 4).
По итогам закупки такой проект сперва проходит согласование в уполномоченных службах заказчика. После прохождения согласования заказчик подписывает договор со своей стороны и отправляет его на подпись поставщику. Правда, и в этом случае можно использовать алгоритм контрактной системы: заказчик согласует договор и отправляет его поставщику без своей подписи, поставщик подписывает согласованный договор со своей стороны, и только после этого на договоре появляется подпись заказчика.
Важно лишь помнить о том, что согласование такого договора необходимо проводить до, а не после объявления победителя. Ведь, как уже было сказано выше, объявление заказчиком победителя означает согласие заказчика с предложениями данного поставщика. В том числе и с представленным им в составе заявки проектом договора.
