Развитие конкуренции является сегодня базовой парадигмой государственных и корпоративных закупок. Реализуется она с использованием различных и часто весьма несхожих между собой инструментов. В связи с этим особенно важно не отказываться от эффективного инструмента закупки по причине простого несовершенства формулировок того или иного нормативного акта. Особенно сейчас, когда заказчику и для развития его закупочной деятельности, и для выполнения возложенных на него законом обязанностей такой инструмент крайне необходим. Речь о неконкурентных закупках.
Дмитрий Александрович Казанцев, руководитель департамента правовой экспертизы B2B-Center, к. ю. н.
Сущность неконкурентной закупки
Терминология действующей редакции Закона № 223‑ФЗ может легко ввести в заблуждение неспециалиста. Так, в его тексте фигурируют фактически три категории способов закупки, различающихся как по сути, так и по объему требований к заказчику: это конкурентные закупки, закупки у единственного поставщика и так называемые неконкурентные закупки. Человеку несведущему легко усмотреть мнимое тождество между двумя последними категориями. И в самом деле, если закупка не является конкурентной, то, скорее всего, это закупка у единственного поставщика. Однако этот скоропалительный вывод верен только с точки зрения обывательской логики, но не верен ни с точки зрения практики, ни с точки зрения терминологии Закона № 223‑ФЗ.
Для начала важно определить, какая закупка является конкурентной в смысле Закона № 223‑ФЗ? Так вот, конкурентной является только та закупка, которая одновременно отвечает всем требованиям Закона № 223‑ФЗ к конкурентной закупке. Если хотя бы одно из требований не соблюдается, то закупка уже не может считаться конкурентной в смысле 223‑ФЗ.
Не все эти требования связаны с конкуренцией прямо или косвенно. Так, например, закупка окажется неконкурентной, если заказчик:
- разрешит поставщикам использовать простую электронную подпись вместо усиленной квалифицированной;
- разрешит поставщикам не разделять заявку на несколько частей;
- разрешит поставщикам соревнование в режиме реального времени не только в рамках аукциона, но и в рамках иных способов закупки.
Являются ли такие дозволения заказчика нарушением конкуренции в собственном смысле этого слова? Нет, конечно. Напротив: они скорее облегчают поставщику доступ к закупке. Однако Закон № 223‑ФЗ велит именовать подобную закупку неконкурентной. В этих условиях возникает ситуация, когда конкуренция в смысле Закона № 223‑ФЗ означает совсем не то же самое, что конкуренция в экономическом смысле и в смысле Закона «О защите конкуренции».
Тот институт, который именуется конкурентными закупками в Законе № 223‑ФЗ, ближе всего к понятию торговых закупок в смысле Гражданского кодекса РФ. Торговые закупки — это специфическая разновидность конкурентных закупок, при проведении которых на заказчика возлагаются дополнительные обязанности. Они сформулированы в статьях
К сожалению, сегодня слишком часто происходит двойная подмена понятий: сперва неторговые закупки объявляются априори неконкурентными, а затем ставится знак равенства между такими неконкурентными закупками и закупками у единственного поставщика. На практике эта подмена понятий может привести к самым негативным последствиям как для заказчиков, так и для поставщиков, о чем пойдет речь ниже. Пока же стоит рассмотреть частный случай парадоксального использования понятия «неконкурентная закупка». Так, например, неконкурентной в смысле Закона № 223‑ФЗ будет закупка, к участию в которой заказчик допускает только отечественных поставщиков. При этом точно такая же закупка, к участию в которой допускаются только субъекты малого и среднего предпринимательства, будет считаться конкурентной. И это при том, что понятие «отечественные поставщики» шире понятия «малый и средний бизнес» (все МСП являются отечественными поставщиками, но не все отечественные поставщики являются МСП). А значит, именно при проведении неконкурентной закупки доступ к ней имеет большее количество потенциальных поставщиков.
Например, в интересующий заказчика регион необходимую продукцию готовы поставить 20 поставщиков. Из них 15 являются российскими, а 10 — субъектами малого или среднего бизнеса. Если заказчик сужает круг потенциальных поставщиков с 20 до 15, то закупка становится неконкурентной, а если круг поставщиков сужается вдвое, что, закупка остается конкурентной?
Выборка квот
Приведенный выше пример не является абстрактным теоретизированием. Сегодня на заказчика возложены обязанности как по выборке квот закупок у МСП, так и по выборке квот закупок у отечественных производителей. Вот только для выборки квот у МСП заказчик имеет право провести такую конкурентную закупку, к участию в которой будут допущены лишь те поставщики, сведения о которых присутствуют в Реестре МСП (статья 3.4 Закона № 223‑ФЗ). Но если для выборки квот заказчик объявит закупку, к участию в которой допускаются только российские производители, то такая закупка будет автоматически маркирована как неконкурентная в смысле Закона № 223‑ФЗ по крайней мере до 1 июля 2022 года.
Однако именно такая неконкурентная закупка остается для заказчика сегодня единственной возможностью исполнить квоты по закупке отечественной продукции. Ведь невозможно же серьезно требовать от заказчика одновременного выполнения двух взаимоисключающих требований: провести открытую и прозрачную закупку, допустить до участия в ней всех поставщиков, но при этом обеспечить победу отечественной продукции. Сами регуляторы признают, что именно неконкурентная закупка является лучшим методом решения этой задачи.
Ведь, несмотря на название, именно в рамках неконкурентной закупки возможна конкуренция между разными поставщиками, пусть даже каждый из этих поставщиков предлагает товар того или иного российского производителя. Альтернативным методом выборки квот для заказчика является закупка у единственного поставщика, в которой конкуренции уже действительно не будет.
В этих условиях актуальным становится вопрос о признании де-факто конкурентной закупки с участием только отечественных производителей конкурентной и де-юре в смысле Закона № 223‑ФЗ. В сущности, норма части 6.1 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ уже сегодня дает возможность для такой классификации. Ведь этой нормой запрещается установление требований к месту производства лишь в том случае, если это требование приведет к необоснованному ограничению конкуренции. Но при закупке отечественной продукции сохраняется конкуренция, а отклонение предложений о поставке импортной продукции является обоснованным, и обоснование как раз является обязанностью заказчика по выполнению квот.
К сожалению, вместо этого сегодня снова раздаются предложения об ограничении права заказчика на проведение неконкурентных закупок. Называются даже ничем не обоснованные, но зато очень красивые для стороннего взгляда цифры — якобы неконкурентные закупки должны составлять не более 10% от общего стоимостного объема закупок заказчика. Однако в рамках таких предложений совершенно не разъясняется то, каким образом заказчик с учетом подобных ограничений будет выполнять свою обязанность по квотированию. Ведь обязательные квоты на закупку отечественных товаров не ограничиваются 10%, а достигают 90% и даже 100% от общего стоимостного объема приобретения соответствующих категорий продукции.
Представляется, что перспективным подходом к развитию закупочного законодательства является вовсе не искусственное ограничение прав заказчика с использованием искусственной терминологии. Куда более актуальным является приведение закупочной терминологии в соответствие с общей гражданско-правовой терминологией, а именно замена деления закупок на конкурентные и неконкурентные делением на торговые конкурентные и неторговые конкурентные.
Ведь можно сколько угодно ошельмовать способы закупок, отличные от электронного аукциона, но от этого они не станут ни менее конкурентными, ни менее востребованными в реальных закупочных практиках.
Противодействие санкциям
Необходимость противодействия санкциям обнаружила новую актуальность неконкурентных закупок. Еще в конце февраля был достигнут консенсус по поводу того, что заказчикам, попавшим под санкции, целесообразно разрешить не публиковать по крайней мере часть информации о своих закупках в ЕИС. В первую очередь информации о контрагентах, определенных по результатам закупок. Такое исключение помогло бы как снизить организационную нагрузку на заказчика, так и минимизировать риски для его поставщиков. Однако вместо права не публиковать часть информации о закупке и ее результатах в ЕИС заказчики, попавшие под санкции, получили обязанность проводить все свои закупки на электронной площадке, предназначенной для гособоронзаказа.
Несложно догадаться, что переход на новую площадку, а тем более на площадку с узкой специализацией, влечет не снижение, а катастрофическое увеличение организационной нагрузки как на самого заказчика, так и на участников его закупок. Ни для заказчиков, ни для поставщиков это не станет мерой поддержки в условиях санкций. Единственным вариантом сохранения привычной закупочной работы для заказчика стало проведение неконкурентных закупок.
И в этом случае снова не приходится говорить об отказе от конкуренции. Если в контексте поддержки отечественных производителей единственным отличием от конкурентной закупки является дополнительное требование к участнику закупки (требование о предложении товара российского производства), то в контексте противодействия санкции единственное отличие сводится к отказу от публикации в ЕИС сведений о закупке (в первую очередь сведений о победителе закупки).
При этом заказчик не отказывается от публикации закупочной информации: требования к продукции, требования к поставщикам и порядок выбора победителя публикуются в формате привычной поставщикам закупочной документации. Только публикуются они не в ЕИС, а на той электронной площадке, на которой поставщики привыкли взаимодействовать с данным заказчиком. Таким образом, поставщики отнюдь не ограничены в возможности получить всю необходимую информацию для участия в закупках и победы в них. Однако терминология Закона № 223‑ФЗ требует от заказчика именовать такую закупку неконкурентной.
Терминология сама по себе мало что значит в тех ситуациях, когда речь идет о защите поставщиков и сохранении устоявшихся и эффективных закупочных бизнес-процессов. Важно лишь не причислять неконкурентные закупки к якобы негативному явлению и проявлению недобросовестного поведения заказчика, стремящегося-де к отказу от конкуренции. На деле именно проведение таких закупок способствует не отказу от конкуренции, а ее сохранению в условиях усложняющейся экономической реальности и умножающихся законодательных требований.
Поддержка малого и среднего бизнеса
Выше уже было сказано о том, что закупка по правилам статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ по всем признакам могла бы именоваться неконкурентной, если бы законодатель прямо не предусмотрел исключения из этого наименования для закупок с участием МСП. Однако и само законодательство о поддержке малого и среднего бизнеса прямо рекомендует заказчику использовать в том числе неконкурентные способы закупки.
Одним из таких способов стала динамическая закупка, описанная в новеллах постановления № 1352[1] и известная в обиходе как закупка с полки. Для ее реализации поставщики сами делают первый шаг и публикуют на электронной площадке свои предложения о поставке. Эти предложения фактически адресованы неограниченному кругу заказчиков. После того как конкретный заказчик с помощью функциональности электронной площадки указывает свою потребность (объем и место поставки, наименование продукции, а также требования к ней), электронная система автоматически подбирает релевантные предложения и ранжирует их по цене.
Как видно, порядок выбора победителя в рамках такой закупки максимально прозрачен и объективно конкурентен. Однако он не укладывается в терминологию действующей редакции Закона № 223‑ФЗ, а потому и законодатель, и заказчик должны именовать эту закупку неконкурентной.
Потенциал так называемых неконкурентных закупок в рамках поддержки МСП не ограничивается закупкой с полки. Именно такие неконкурентные закупки могли бы стать мерой поддержки малых и средних предприятий в рамках программ развития МСП, предложенных новеллами Закона «О развитии малого и среднего предпринимательства» (подробнее об этом в журнале «Бюджет» № 4, 2022, с.
Важно понимать: в теоретических рассуждениях для оценки качества конкуренции часто оперируют количеством участников закупок, но на практике качественная конкуренция — это ситуация, в которой заказчик уверен в возможности каждого участника конкурентной борьбы исполнить подряд на должном уровне. Например, едва ли можно назвать качественной конкуренцией состязание токаря, студента медицинского вуза и опытного ортодонта за право лечить ваши зубы. И если закупка, в которой обеспечивается качественная конкуренция, должна именоваться неконкурентной, то в этом видится проблематика терминологии, а вовсе не самой закупки.
[1] Постановление Правительства РФ от 11 декабря 2014 года № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
