Заказчики, работающие в правовом поле Федерального закона № 44‑ФЗ, должны руководствоваться положениями указа Президента РФ № 252[1], которые налагают запрет на совершение сделок, выполнение обязательств по уже заключенным с иностранными юридическими и физическими лицами и находящимися под их контролем организациями, в отношении которых применяются специальные экономические меры.
Анна Владимировна Александрова, старший экономист Экспертного центра Института госзакупок
Указ Президента РФ № 252 об ответных экономических мерах в связи с недружественными действиями некоторых иностранных государств и международных организаций установил ряд запретов органам государственной власти Российской Федерации, субъектов РФ, органам местного самоуправления, организациям и физическим лицам, находящимся под юрисдикцией Российской Федерации. В соответствии с этим документом запрещено совершать сделки (в том числе заключать внешнеторговые контракты) с иностранными юридическими лицами, физическими лицами и находящимися под их контролем организациями, в отношении которых применяются специальные экономические меры. Также под запретом исполнение перед лицами, находящимися под санкциями, обязательств по совершенным сделкам (в том числе по заключенным внешнеторговым контрактам), если такие обязательства не исполнены или исполнены не в полном объеме. Ну, и наконец, осуществлять финансовые операции, по которым выгодоприобретателями являются лица, находящиеся под санкциями (подпункт «а» пункта 2 указа № 252).
Список иностранных юридических лиц, в отношении которых применяются специальные экономические меры, утвержден постановлением Правительства РФ от 11 мая 2022 года № 851 «О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 3 мая 2022 г. № 252». В документе значится 31 компания.
Очевидно, что заказчики, осуществляющие свою закупочную деятельность в рамках Федерального закона № 44‑ФЗ, должны руководствоваться положениями указа № 252. Вместе с тем у заказчиков возникает немало вопросов относительно применения норм, установленных названным указом. Следует отметить, что пунктом 3 указа № 252 Минфину России предоставлено право давать официальные разъяснения по вопросам применения указа. Ведомство воспользовалось своим правом, и уже в июне вышло письмо с подробным разъяснением (письмо Минфина России от 9 июня 2022 года № 24-06-06/54846). Итак, рассмотрим, что прежде всего вызывает трудности у заказчиков.
Вопрос 1: включать требования или не включать?
Должны ли заказчики в извещение об осуществлении закупки включать требования к участникам закупки по подпункту «а» пункта 2 указа № 252?
Этот вопрос оказался настолько сложным, что даже у самого регулятора контрактной системы сложилось две позиции.
Позиция первая: да, должны. В обосновании регулятор ссылается на то, что в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 ранее названного закона, заказчик обязан установить единые требования к участникам закупки. При этом в соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона № 44‑ФЗ такие требования заказчик устанавливает в извещении. Такая точка зрения изложена в вышеупомянутом письме Минфина России от 9 июня 2022 года № 24-06-06/54846.
Позиция вторая — прямо противоположная: нет, не должны. Она изложена Минфином России в более позднем письме от 20 июля 2022 года № 24-01-06/69926. В обоснование ее авторы указывают на то, что нормами Закона № 44‑ФЗ не предусмотрена обязательность указания в составе извещения конкретного нормативного правового акта, которым установлено ограничение для участия в закупках и (или) перечень лиц, в отношении которых установлены такие ограничения.
Конечно, можно было бы посоветовать заказчикам руководствоваться более поздним письмом, подписанным директором профильного департамента, а не его заместителем, но мы не будем столь опрометчивы. Дело в том, что уже сложившаяся правоприменительная практика по данному вопросу в настоящее время поддерживает первую позицию. Например, решением Брянского УФАС России от 23 мая 2022 года № 24-06-06/54846, решением Липецкого УФАС России от 8 июня 2022 года № 048/06/106-647/2022 отсутствие в извещении требования к участникам закупки по подпункту «а» пункта 2 указа № 252 признано нарушением законодательства о контрактной системе.
Вопрос 2: каким пунктом руководствоваться?
Под какой конкретно пункт единых требований попадает рассматриваемый вопрос и необходимо ли требовать документальное подтверждение соответствия участников данному требованию? Если подтверждение необходимо, то каким именно документом?
И вновь мы имеем два мнения регулятора по одному вопросу.
Позиция первая: соответствие участников закупки данному требованию заказчик должен потребовать в рамках пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ. А именно: соответствие требованиям, установленным законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
При этом подпункт «н» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона № 44‑ФЗ говорит о том, что заявка на участие в закупке должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 31 данного закона. Подтверждается соответствие сведениями, содержащимися в выписке из ЕГРЮЛ/ЕГРИП или нотариально заверенных копиях таких документов, копиях документов, удостоверяющих личность (для иного физического лица), надлежащим образом заверенном переводе на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранного лица), копиях учредительных документов участника закупки (для юридического лица).
Так как Закон № 44‑ФЗ в настоящее время предусматривает предоставление данных документов в составе заявки на участие в закупке, то ничего лишнего заказчик в принципе и не просит. Проверка соответствия участников закупки данным требованиям является обязанностью комиссии по осуществлению закупок на основании части 8 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ. В случае несоответствия участника закупки данному требованию заявка такого участника подлежит отклонению. Такая позиция изложена уже в знакомом нам письме Минфина России № 24-06-06/54846.
Позиция вторая: запрет, наложенный указом № 252, применяется вне зависимости от товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки, и не устанавливает требований непосредственно к лицам для осуществления поставки закупаемых товаров, выполнения закупаемых работ, оказания закупаемых услуг, в связи с чем не образует требования, указанного в пункте 1 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ.
При этом частью 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ предусмотрено обязательное установление заказчиком в числе единых требований к участникам закупки указанного в пункте 11 данной части требования об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации.
Следует упомянуть, что в противовес требованию, установленному в рамках пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ, проверка соответствия участников закупки такому требованию является правом комиссии по осуществлению закупок, о чем сказано в части 8 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ. При этом также в случае несоответствия участника закупки данному требованию заявка такого участника подлежит отклонению. Данная позиция изложена в письме Минфина России № 24-01-06/69926.
По данному вопросу, как и по предыдущему, сложилась определенная правоприменительная практика, которая также поддерживает первую позицию. Например, в решениях Алтайского краевого УФАС России от 7 июля 2022 года по делу № 022/06/31-482/2022 или решениях Томского УФАС России от 6 июля 2022 года по делу № 070/06/106-463/2022 прямо говорится о недопустимости установления требования по пункту 11 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ и о необходимости его установления по пункту 1 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ.
Вопрос 3: требования по пункту 11 и пункту 1. В чем отличие?
Чем отличается установление требования соответствия участника закупки нормам указа № 252 по пункту 11 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ от пункта 1 части 1 указанной статьи?
Обратим ваше внимание, что, во-первых, в пункте 11 части 1 статьи 31 речь идет об ограничениях, а в указе № 252 — о запрете. Во-вторых, в соответствии с нормами Закона № 44‑ФЗ заказчик не имеет права требовать документальное подтверждение соответствия участников закупки требованию, установленному пунктом 11 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ, а требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ, обязан в случае, если это предусмотрено законодательством.
В-третьих, часть 8 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ устанавливает право, а не обязанность комиссии по осуществлению закупок заказчика осуществить проверку соответствия участника закупки требованию, установленному пунктом 11 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ. В то время как по первому пункту это обязанность.
Подводя черту под вышесказанным, можно сделать следующие выводы.
1 Устанавливать требование в соответствии с указом № 252 необходимо, так как на это прямо указывает правоприменительная практика.
2 Так как Минфину России предоставлено право давать официальные разъяснения по вопросам применения указа № 252, в приведенных примерах решений имеются ссылки на первое письмо Минфина России от 9 июня 2022 года № 24-06-06/54846, в котором речь идет об установлении данного требования в рамках пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ. Позиция, изложенная в более позднем письме, вероятнее всего, будет учтена в дальнейшей правоприменительной практике. Ну а пока, чтобы минимизировать риски и не допустить подачи жалоб по формальному основанию за отсутствие данного требования, рекомендуем заказчикам в рамках пункта 11 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ установить данное требование. Однако тут возникает следующий вопрос.
Вопрос 4: формулировка имеет значение
Какую формулировку необходимо применить при установлении такого требования?
На наш взгляд, требование об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством РФ, можно сформулировать следующим образом: участник закупки не должен являться юридическим или физическим лицом, в отношении которого применяются специальные экономические меры, предусмотренные подпунктом «а» пункта 2 указа Президента РФ от 3 мая 2022 года № 252 «О применении ответных специальных экономических мер в связи с недружественными действиями некоторых иностранных государств и международных организаций», либо являться организацией, находящейся под контролем таких лиц.
В завершение необходимо напомнить, что в соответствии с частью 9 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ заказчик может отстранить участника от торгов, а также отказаться от заключения контракта с победителем закупки, если заказчик или комиссия по проведению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.
Также в соответствии с частью 15 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ в случае выявления несоответствия участника закупки рассматриваемым требованиям заказчик обязан в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта и, как следствие, направить обращение в контрольный орган в сфере закупок о включении информации о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
[1] Указ Президента РФ от 3 мая 2022 года № 252 «О применении ответных специальных экономических мер в связи с недружественными действиями некоторых иностранных государств и международных организаций».
