Дополнительные требования к участникам госзакупок: распространенные ошибки

Постановление № 2571[1], устанавливающее дополнительные требования к участникам закупок в рамках Закона № 44‑ФЗ, действует с 1 января 2022 года. За этот период сложилась интересная практика по применению норм постановления № 2571, которую мы рассмотрим в нашей статье.

Анна Владимировна Александрова, старший экономист Экспертного центра Института госзакупок

Подтвердить опыт

Подходит ли договор со статусом «на исполнении» для подтверждения опыта в закупке с дополнительными требованиями?

Действительно, может ли заказчик принять в качестве документов, подтверждающих опыт участника, контракт, находящийся в процессе исполнения? Рассмотрим различные ситуации и позицию в отношении них контролеров.

Ситуация 1. Комиссия заказчика отклонила заявку участника закупки из-за того, что в качестве подтверждения опыта выполнения работ последний предоставил контракты, не соответствующие требованиям. Первый контракт — находился на стадии исполнения — срок исполнения 31 декабря 2023 года, а цена второго с датой расторжения 1 января 2022 года составляла менее 20% НМЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракта, а если быть точнее, то цена исполнения составляла всего 14,55%. Участник счел, что заявка была отклонена неправомерно, и решил обжаловать действия комиссии, обратившись с жалобой в Архангельское УФАС России.

Комиссия Архангельского УФАС рассмотрела жалобу и провела внеплановую проверку закупки. В ходе проверки контролеры пришли к выводу, что представленные контракты действительно не соответствуют требованиям, установленным в извещении согласно части 2 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ, позиции 33 раздела VI приложения к постановлению № 2571, и не могут являться подтверждением соответствия участника закупки дополнительным требованиям.

Ситуация 2. Комиссия УФАС Приморского края в решении от 15 апреля 2022 года № 025/06/49-335/2022 также встала на сторону заказчика, который отклонил заявку участника закупки в связи с тем, что он представил в качестве подтверждения опыта неисполненный контракт.

Согласно пункту 1 статьи 408, пункту 3 статьи 420 ГК РФ и части 1 статьи 94 Закона № 44‑ФЗ контракт является исполненным, когда поставщик и заказчик выполнили надлежащим образом свои обязательства по контракту в полном объеме. Исходя из смысла пункта 1 статьи 408 ГК РФ следует, что обязательство прекращается лишь в случае исполнения всех обязательств между заказчиком и подрядчиком.

Поскольку по информации, представленной участником, в качестве опыта показан контракт, который полностью не исполнен (при этом он не расторгнут), соответственно, обязательства по нему не прекращены. На основании полученных документов комиссия правомерно приняла решение отклонить заявку как несоответствующую требованиям пункта 2 части 12 статьи 48 Закона № 44‑ФЗ (несоответствие такой информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки).

Ситуация 3. В качестве информации, подтверждающей соответствие участника закупки дополнительным требованиям, заказчик получил номер реестровой записи контракта. Данная запись содержала сведения о заключении компанией в 2020 году контракта на выполнение аналогичных работ и подтверждала тот факт, что обязательства по данному контракту исполнены в полном объеме. Однако комиссия по осуществлению закупок отклонила эту заявку, посчитав что обязанность по представлению информации и документов, подтверждающих его соответствие установленным заказчиком дополнительным требованиям, исполнена ненадлежащим образом.

Участник закупки, чья заявка была отклонена, пожаловался на действия комиссии в УФАС Новосибирской области. В решении от 16 мая 2022 года № 054/06/48-834/2022 комиссия установила, что цена подтверждающего контракта, сведения о котором содержатся в реестре контрактов, равна стоимости фактически исполненных подрядчиком обязательств и оплата по данному контракту произведена в полном объеме. При этом реестровая запись содержит сканированные образцы актов приемки выполненных работ на сумму, соответствующую цене контракта. Таким образом, вышеуказанные сведения из реестра контрактов подтверждают, что обязательства по контракту исполнены в полном объеме. Кроме того, контролеры указали на то, что действующее законодательство не содержит обязательного требования об указании в реестровой записи информации о статусе контракта «исполнение завершено». Соответствие дополнительным требованиям определяется исключительно по фактическому исполнению обязательств и наличию актов выполненных работ.

Выводы контролеров говорят о том, что участник закупки надлежащим образом исполнил обязанность по представлению информации и документов, подтверждающих его соответствие установленным заказчиком дополнительным требованиям.

На основании вышеизложенного напрашивается вывод, что заказчику, в случае предоставления участником закупки контрактов со статусом «исполнение», придется самостоятельно принимать решение о соответствии/несоответствии такой заявки с учетом документов, подтверждающих исполнение контракта. Такой вывод можно сделать и в отношении контракта со статусом «исполнение прекращено».

Соответствие в сумме

Можно ли подтвердить соответствие участника закупки дополнительным требованиям суммой нескольких контрактов?

Вправе ли заказчик допустить к закупке участника, который для подтверждения своего соответствия дополнительным требованиям предоставил не один исполненный контракт с ценой не менее 20% Н(М)Ц заключаемого контракта, а несколько. Их общая цена и дала необходимые 20%.

В решении Якутского УФАС России от 12 апреля 2022 года по делу № 014/06/59-412/2022 комиссия по рассмотрению жалоб однозначно указала, что не вправе. Для подтверждения соответствия участника закупки дополнительным требованиям согласно части 2 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ, пункту 33 постановления № 2571 необходимо предоставить один исполненный договор с ценой оказанных услуг не менее 20% Н(М)ЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Такую позицию поддержали и контролеры Ставропольского УФАС России. В своем решении от 18 июля 2022 года по делу № 026/06/105-1245/2022 они указали, что информацией и документами, подтверждающими соответствие участника закупки дополнительному требованию, установленному согласно нормам Закона № 44‑ФЗ, является один исполненный контракт.

Вывод по данному вопросу однозначный: подтверждением соответствия участника закупки дополнительному требованию по части 2 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ может являться только один исполненный контракт.

Независимо от сферы деятельности

Дополнительные требования в закупке применяют независимо от сферы деятельности заказчика?

Заказчик, руководствуясь Законом № 44‑ФЗ, положениями постановления № 2571, установил дополнительные требования к участникам закупки услуг по комплексной уборке помещений суда. Один из участников аукциона заявил, что дополнительные требования в данном случае неправомерны, и направил жалобу в ФАС. По мнению заявителя, такие требования необходимо применять в случае, когда сфера деятельности заказчика относится к здравоохранению, образованию или науке.

Позиция контролеров по данной ситуации изложена в решении от 17 февраля 2022 года по делу № 28/06/105-359/2022. Они считают, что дополнительные требования в закупке должны применяться независимо от сферы деятельности заказчика.

Такое мнение высказал и регулятор контрактной системы — Минфин России. В своем письме от 14 февраля 2022 года № 24-01-09/10138 он разъяснил, что от вида или сферы деятельности заказчика не зависит, применять или нет дополнительные требования к участникам закупки. Наименования разделов приложения к постановлению № 2571 сформированы в отношении сферы закупаемых товаров, работ, услуг и не предусматривают соотнесения с видами или сферами деятельности заказчика.

Аналогичную позицию поддерживают Санкт-Петербургский УФАС России (решение от 18 апреля 2022 года по делу № 44-1161/22), а также Ставропольский УФАС России (решение от 1 марта 2022 года по делу № 026/06/42-298/2022).

Однако не стоит торопиться с однозначным выводом, поскольку ряд контрольных органов заняли противоположную позицию.

Например, комиссия Владимирского УФАС России (решение от 16 февраля 2022 года № 033/06/31-81/2022) указала, что, поскольку деятельность заказчика не относится к сфере здравоохранения, образования, науки, установление дополнительных требований в соответствии с пунктом 36 постановления № 2571 при проведении закупки на оказание услуг по комплексной уборке административных зданий и территорий, прилегающих к административным зданиям, не требуется. В связи с этим доводы заявителя о том, что заказчик неправомерно не установил дополнительные требования к участникам закупок о наличии опыта исполнения договора, предусматривающего оказание услуг по уборке зданий, сооружений, прилегающих к ним территорий, не нашли своего подтверждения и являются необоснованными.

Московское УФАС России также считает, что, если заказчик осуществляет свою деятельность в сфере культуры и не относится к сфере здравоохранения, образования, науки, устанавливать дополнительные требования в соответствии с пунктом 36 постановления № 2571 не может (решение Московского УФАС России от 31 января 2022 года по делу № 077/06/106-1290/2022).

Аналогичный подход изложен Челябинским УФАС России (решение от 2 марта 2022 года № 074/06/105-405/2022 по делу № 68-ж/2022), Дагестанским УФАС России (решение от 20 апреля 2022 года № 005/06/106-738/2022), Магаданским УФАС России (решение от 20 апреля 2022 года по делу № 049/06/31-74/2022).

Вывод: на наш взгляд, по данному вопросу логичнее придерживаться позиции центрального аппарата ФАС России и Минфина России. А именно дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ необходимо устанавливать независимо от сферы деятельности заказчика.

Требования без детализации

Можно ли установить в закупке дополнительные требования без детализации?

Должен ли заказчик определить в извещении исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительному требованию, которое определено постановлением № 2571? Руководствуясь имеющейся практикой, можно сказать — должен, поскольку Законом № 44‑ФЗ установлено, что извещение должно содержать такой перечень документов.

В решении Пензенского УФАС России от 3 марта 2022 года по делу № 058/06/106-172/2022 указано, что «...действия заказчика / уполномоченного учреждения, не установившего в извещении о проведении аукциона исчерпывающий перечень документов, которые представляются в целях подтверждения соответствия дополнительным требованиям, формально нарушают положения пункта 12 части 1 статьи 42 в совокупности с частью 5 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ».

Вывод напрашивается однозначный: при установлении дополнительных требований согласно Закону № 44‑ФЗ заказчик должен указать в извещении исчерпывающий перечень документов, которые участнику необходимо предоставить для подтверждения своего соответствия такому требованию.

Договор субподряда как подтверждение

Подтвердит ли соответствие участника закупки дополнительным требованиям договор субподряда?

Свое мнение по данной ситуации высказало Ульяновское УФАС России в решении от 20 апреля 2022 года по делу № 073/06/105-195/2022. В соответствии с положениями ГК РФ договор на выполнение строительных работ — это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком. При этом статус генерального подрядчика предусматривает его особенное правовое положение, отличающее его от субподрядчика. Нормами ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Статьей 754 ГК РФ установлена ответственность генподрядчика перед заказчиком за качество работ, а статьей 755 ГК РФ — гарантийные обязательства генподрядчика перед заказчиком.

Приведенные нормы свидетельствуют, что постановлением № 2571 установлено требование к наличию опыта исполнения договора на выполнение строительных работ участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика. Лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, не имеет опыта строительства самого объекта капитального строительства.

Аналогичная позиция изложена в решении Астраханского УФАС России от 21 апреля 2022 года № 030/06/42-486/2022.

Таким образом, вывод напрашивается однозначный: субподрядный договор не подойдет в качестве подтверждения соответствия участника закупки дополнительным требованиям.

В заключение отметим: мы надеемся на то, что сегодняшний обзор судебной практики поможет заказчикам сориентироваться в рассмотренных вопросах и избежать спорных ситуаций.