Андрей МАКОВЛЕВ, начальник отдела рассмотрения жалоб
Управления размещения госзаказа ФАС России
Первоначально действие этого закона не было обеспечено специальными нормами, позволяющими привлекать к ответственности за нарушение правил и процедур, установленных в области государственных и муниципальных закупок. Значительным шагом к завершению реформы в этом направлении стало принятие Федерального закона от 2 февраля 2006 г. № 218-ФЗ, который внес в Особенную часть КоАП РФ четыре статьи, предусматривающие административную ответственность за 42 различных нарушения законодательства в сфере государственных и муниципальных заказов.
В настоящее время полномочиями по привлечению к административной ответственности за нарушения в сфере размещения заказов обладают ФАС России, Рособоронзаказ, исполнительные органы государственной власти субъектов РФ, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов. Необходимо обратить внимание на то, что с момента вступления в силу Указа Президента РФ от 12 февраля 2008 г. № 187 ФАС России более не вправе осуществлять контроль (в том числе и путем привлечения к административной ответственности) при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну (данные функции переданы Рособоронзаказу). При этом наибольшее значение в реализации Федерального закона № 94-ФЗ и КоАП имеет деятельность ФАС России по привлечению к ответственности лиц, совершивших административные правонарушения в сфере размещения заказов.
Не все регулятивные нормы Федерального закона № 94-ФЗ в настоящее время обеспечены наличием в законодательстве охранительных норм. В частности, не предусмотрена ответственность в случаях:
воспрепятствования законной деятельности органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения государственного заказа, а равно вмешательства в деятельность органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения государственного заказа с целью повлиять на его решения;
осуществления действий по размещению заказа, а равно заключения государственного (муниципального) контракта в случаях вынесения уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказа решения о приостановлении размещения заказа;
заключения государственного (муниципального) контракта в случаях, когда заказчик обязан отказаться от его заключения;
незаконного отказа заказчика от заключения государственного (муниципального) контракта.
В связи с этим целесообразно внесение соответствующих изменений в Особенную часть КоАП. Следует признать и необходимость корректировки действующего административного законодательства в части конкретизации субъектного состава лиц, подлежащих административной ответственности. Так, следовало бы закрепить за членом конкурсной (аукционной, котировочной или единой) комиссии статус должностного лица.
Малозначительность правонарушения
В правоприменительной деятельности как контролирующие, так и судебные органы сталкиваются с институтами административного права, которые носят оценочный, субъективный характер. При привлечении должностных и юридических лиц к административной ответственности нередко встает вопрос о признании правонарушения малозначительным. КоАП не дает четкого определения малозначительного административного правонарушения.
В п. 21 постановления пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5 указывается, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 17 постановления от 2 июня 2004 г. № 10 отметил, что, установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь ч. 2 ст. 206 АПК РФ и ст. 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием. Если же малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ и ст. 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.
При квалификации правонарушения в качестве малозначительного нужно исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу ч. 2 и 3 ст. 4.1 КоАП учитываются при назначении административного наказания.
Анализ арбитражной практики позволяет прийти к выводу о том, что правоприменитель при привлечении юридических лиц к административной ответственности учитывает в большей степени наступившие последствия и причиненный вред охраняемым общественным отношениям, нежели характер совершенного правонарушения и роль правонарушителя.
Практикой арбитражных судов выработано два противоположных подхода к возможности признания административных правонарушений малозначительными:
1. Правонарушения с формальными составами не могут быть признаны малозначительными, так как существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении виновного лица к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Безразличное отношение лица к принятой на себя публично-правовой обязанности свидетельствует о существенной угрозе правоохраняемым интересам. Поэтому факт выполнения лицом обязанности после истечения установленного срока должен учитываться только как смягчающее обстоятельство (см. постановления ФАС ДО от 16 ноября 2005 г. № Ф03-А24/05-2/3659, от 30 ноября 2005 г. № Ф03-А73/05-2/3858, от 14 декабря 2005 г. № Ф03-А24/05-2/4154, от 1 февраля 2006 г. № Ф03-А51/05-2/4898, от 1 февраля 2006 г. № Ф03-А51/05-2/4870, от 7 июня 2006 г. № Ф03-А59/06-2/1255).
2. КоАП не содержит запрета на применение ст. 2.9 КоАП при совершении административных правонарушений, носящих формальный характер (см. постановление ФАС ЗСО от 21 марта 2006 г. № Ф04-1457/2006 (20871-А70-27)). Данный подход в большей мере соответствует принципам административной ответственности: ведь если допущенное правонарушение не нанесло вреда общественным и государственным интересам, то его при любом составе административного правонарушения следует расценивать как малозначительное.
Неоднозначное понимание малозначительности правонарушения с точки зрения оценки его последствий предполагает выработку иных критериев, позволяющих признать правонарушение малозначительным. Таковыми должны являться объект противоправного посягательства, степень выраженности признаков объективной стороны правонарушения, характер совершенных действий, стоимость предмета правонарушения.
Признание деяния малозначительным предполагает наличие таких обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что противоправные действия не достигли необходимой для применения мер государственного воздействия степени общественной опасности. При признании правонарушения малозначительным обязательно следует учитывать и субъективную сторону совершенного правонарушения. К примеру, при умышленном нарушении диспозиций ст. 7.29–7.32 вряд ли можно говорить о малозначительности правонарушения. В ситуации, когда виновное лицо желало причинить существенный вред отношениям в сфере размещения заказа, но по не зависящим от него причинам не смогло достичь этой цели, деяние также не может считаться малозначительным.
Если при привлечении к административной ответственности, например, по ч. 1 ст. 7.30 КоАП за нарушение сроков опубликования в официальном печатном издании или размещения на официальном сайте в сети Интернет информации о размещении заказов будет установлено, что виновным лицом такая информация была размещена в срок, не повлекший создание существенной угрозы охраняемым общественным интересам, и это правонарушение совершено по неосторожности, то его можно признавать малозначительным.
Оценивая субъективную сторону совершенного правонарушения, нельзя забывать и о роли правонарушителя. Таким образом, малозначительность деяния может быть констатирована только при совпадении субъективного и объективного моментов: стремления к наступлению незначительных последствий и реального причинения таких последствий или при полном отсутствии общественной опасности деяния.
Вышеизложенное еще раз подтверждает, что применение исследуемых институтов зависит от усмотрения должностных лиц контролирующих органов и судов. При определении наказания за совершенное правонарушение должно быть обеспечено разумное соотношение между публично-правовыми интересами государства и частными интересами физических и юридических лиц с учетом позиции, высказанной в постановлении Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г. № 11-П и определении Конституционного Суда РФ от 9 апреля 2003 г. № 116-О, где отмечено, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.
Конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения (постановление Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г. № 11-П).
В соответствии с ст. 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Хотя при применении ст. 2.9 КоАП нарушитель и освобождается от административной ответственности, к нему все же применяется такая мера государственного реагирования, как устное замечание. Об объявлении устного замечания указывается в резолютивной части постановления (решения). В случае принятия решения об объявлении лицу устного замечания в соответствии со ст. 2.9 КоАП выносится постановление о прекращении производства по данному делу (ч. 1 ст. 29.9 КоАП).
Дефиниция малозначительности в КоАП не приведена. В сложившейся за время действия КоАП правоприменительной практике малозначительными принято считать административные правонарушения, которые характеризуются низкой степенью общественной опасности и не наносят значительного ущерба государственным органам и охраняемым законом общественным отношениям. Однако это не является императивом.
Поскольку в законе отсутствуют четкие критерии, по которым административные правонарушения следует относить к малозначительным, оценка правонарушения на данный предмет производится судьей,
должностным лицом, органом, рассматривающим дело, по своему внутреннему убеждению и на свое усмотрение. При этом согласно п. 6 ч. 1 ст. 29.9 КоАП указанные лица должны мотивировать свое решение в постановлении по делу об административном правонарушении. Отсутствие критериев малозначительности, определенных законом, создает предпосылку для возникновения различных взглядов относительно оснований применения ст. 2.9 КоАП.
Так, существует мнение, что предусмотренные ст. 4.2 КоАП основания, смягчающие административную ответственность, должны учитываться только при решении вопроса о назначении наказания, но не могут являться одновременно основаниями для признания административного правонарушения малозначительным. Такая позиция отражена и в постановлении пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 5, однако она представляется излишне категоричной.
Судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, проанализировав все стороны правонарушения, оценив его последствия, исследовав обстановку, в которой совершено правонарушение, личность нарушителя, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, вправе признать правонарушение малозначительным на основании совокупности обстоятельств административного правонарушения. Основанием для применения ст. 2.9 КоАП могут служить и смягчающие обстоятельства.
Следует отметить, что КоАП не ограничивает право судьи, органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении, признавать правонарушение малозначительным в зависимости от вида состава. Норма, закрепленная в ст. 2.9 КоАП, действует непосредственно: для применения устного замечания и освобождения от ответственности не требуется специального упоминания о такой возможности в конкретной статье, предусматривающей эту ответственность. Назначение устного замечания связано в большей степени с усмотрением должностного лица, рассматривающего дело, оценкой им всех обстоятельств деяния и личности нарушителя.
Отсутствие вредных последствий административного правонарушения не является единственным основанием для применения ст. 2.9 КоАП. При рассмотрении формального состава административного правонарушения следует учитывать и степень общественной опасности конкретного правонарушения.
КоАП не предписывает обязательность освобождения от административной ответственности за все малозначительные правонарушения, а лишь предоставляет право принять такое решение. В связи с этим субъект административной юрисдикции при производстве по делу обязан рассмотреть все обстоятельства нарушения, оценить его последствия, убедиться, что конкретным действием не нанесен сколько-нибудь значительный вред отдельным гражданам или обществу, исследовать обстановку, в которой совершено правонарушение, личность нарушителя, смягчающие и отягчающие обстоятельства и т.п. Лишь совокупность всех установленных данных позволит ответить на вопрос, можно ли освободить нарушителя от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Законом не предоставлена возможность принятия решения о малозначительности совершенного административного правонарушения при обнаружении административного правонарушения, в связи с чем даже при явной малозначительности деяния должностные лица вынуждены возбуждать дела об административных правонарушениях.
В уголовном праве деяние, хотя формально и содержащее признаки какого-либо преступления, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, не является преступлением (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Внесение в КоАП аналогичной нормы в совокупности с определением законодателем перечня малозначительных административных правонарушений или их признаков позволило бы упорядочить применение ст. 2.9 КоАП, исключить разночтения в толковании механизма признания административных правонарушений малозначительными и сформировать единую правоприменительную практику.
На сегодняшний день при принятии решения о малозначительности совершенного административного правонарушения лицам, рассматривающим такие дела, остается руководствоваться внутренним убеждением, мотивируя принятое решение общеправовыми принципами и личной оценкой обстоятельств дела.
Возможные критерии малозначительности правонарушения
1. Правонарушение совершено неумышленно (по неосторожности, с косвенным умыслом).
Порядок применения. При умышленном нарушении законодательства о размещении заказов вряд ли можно говорить о малозначительности правонарушения. В ситуации, когда виновное лицо желало причинить существенный вред охраняемым отношениям, но по не зависящим от него причинам не смогло этого достичь или достигло, такое деяние не может считаться малозначительным.
2. Отсутствуют обстоятельства, отягчающие ответственность.
Порядок применения. Обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ст. 4.3 КоАП), по сути, свидетельствуют о наличии в действиях субъекта правонарушения и ситуации прямого умысла, то есть виновное лицо желало причинить существенный вред охраняемым отношениям при обстоятельствах, отягчающих административную ответственность. Соответственно совершение правонарушения при отягчающих обстоятельствах, безусловно, свидетельствует о существенной угрозе охраняемым общественным отношениям.
3. Лицо, совершившее административное правонарушение, предотвратило вредные последствия административного правонарушения (устранило допущенные нарушения до возбуждения административного производства).
Порядок применения. Малозначительность деяния может быть констатирована только при совпадении субъективного и объективного моментов: стремления к наступлению незначительных последствий и реального причинения таких последствий или при полном отсутствии общественной опасности деяния. Таким образом, в случаях, когда лицо устранило допущенные нарушения до возбуждения административного производства (начала административных процедур) и в возможно короткие сроки, критериями объективной стороны данные действия могут быть признаны малозначительными. Как самостоятельный признак малозначительности правонарушения такой критерий, как правило, применению не подлежит.
4. Действие (бездействие) не содержит (не включает) иные составы административных правонарушений.
Порядок применения. Совершение лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) КоАП, свидетельствует о повышенной опасности (существенной угрозе охраняемым отношениям) совершенного правонарушения и, как правило, об умышленном нарушении законодательства о размещении заказов. Учитывая особенность регулируемых отношений и санкций ст. 7.29–7.32, такие действия не могут указывать на малозначительность правонарушения и данное деяние не может считаться малозначительным.
5. Изменение обстоятельств (обстановки), исключающих угрозу общественным отношениям.
Порядок применения. Как самостоятельный признак малозначительности правонарушения данный критерий применению не подлежит. Под изменением обстановки или обстоятельств следует понимать такие изменения (например, законодательства), в результате которых соответствующие действия не признаются создающими существенную угрозу охраняемым отношениям, однако при этом не устраняется сама ответственность. Примером может служить совершение правонарушения, предусмотренного ст. 7.29 КоАП (изменение номенклатуры по одноименности товаров в сторону разделения позиций), если именно по этой причине был избран способ размещения заказов, или предусмотренного ст. 7.30 КоАП (устранение необходимости опубликования информации в печатном издании).
6. Критерии, которые могут самостоятельно свидетельствовать об отсутствии в действиях (бездействии) существенного вреда охраняемым отношениям и применяются для оценки наличия (отсутствия) существенной угрозы для отношений, урегулированных Федеральным законом № 94-ФЗ.
