Федеральная антимонопольная служба в конце 2008 г. разработала поправки к Закону о естественных монополиях, часть из которых уже принята в первом чтении Государственной Думой в рамках законопроектов, составляющих так называемый «второй антимонопольный пакет». Положения, предлагаемые законопроектами, существенно изменяют антимонопольное законодательство и предусматривают комплекс мер, которые будут способствовать развитию конкуренции на рынках РФ.

Предыстория Закона о естественных монополиях

Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных м­онополиях» был разработан антимонопольным ведомством в 1994 г., принят в 1995 г. и начал применяться с 1997 г. За это время в России была создана система регулирования естественных монополий, построенных по унифицированному принципу. Данный закон охватывает все сферы деятельности естественных монополий, включая железнодорожный транспорт, электро­энергетику, телекоммуникации и ряд других сфер, исчерпывающий перечень которых приведен в законе.
Кроме применения методов ценового регулирования, закон послужил основой для дальнейшего реформирования отраслей естественных монополий в направлении разделения на естественно монопольные сегменты и потенциально конкурентные сегменты, где может развиваться конкуренция. В естественных монопольных сферах создавались необходимые условия для применения эффективного государственного регулирования.

Предложения ФАС России по корректировке законодательства о естественных монополиях

В начале 2008 г. на коллегии Федеральной антимонопольной службы было принято решение о необходимости внесения изменений в законодательство о естественных монополиях. Были подготовлены концептуальные предложения по изменению законодательства, говорилось о необходимости их реализации именно в рамках единой стратегии. В текущем году при обсуждении программы мер по развитию конкуренции, одобренной Правительством РФ, в число законов, в которые надлежит внести поправки в приоритетном порядке, вошел и Закон о естественных монополиях. Разработкой поправок по поручению Правительства РФ сейчас занимаются Минэкономразвития, Федеральная антимонопольная служба и Федеральная служба по тарифам.
Основной идеей нового законопроекта является формирование системы законодательного регулирования деятельности естественных монополий, обеспечивающей надежное, эффективное и качественное предоставление потребителям товаров и услуг, повышение прозрачности деятельности субъектов естественных монополий, а также создание условий для развития конкуренции.
Для этих целей ФАС предлагает внести ряд существенных изменений и дополнений в законодательство о естественных монополиях. Вот основные из них.
1 Необходимо привести понятийный аппарат Закона о естественных монополиях в соответствие Закону о защите конкуренции.
Например, такое базовое понятие Закона о естественных монополиях, как «субъект естественной монополии», не определено на основе терминов Закона о защите конкуренции как понятие «хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность в сферах естественной монополии и занимающего на соответствующем товарном рынке доминирующее положение, в том числе путем владения объектами инфраструктуры». Это создает сложности по определению и положению хозяйствующих субъектов на рынке, а также по оценке состояния рынка как естественно монопольного.
В частности, при обсуждении этого вопроса на Экспертном совете по телекоммуникациям ФАС отмечала, что в последнее время в правоприменительной практике появилось слишком много разных понятий, например, «существенный оператор связи», «субъект естественных монополий», «хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение», влекущие наложение на такие предприятия определенных обязательств. Было принято решение, что правильнее основываться на понятии «доминирующего положения», которое характеризует рыночную власть субъектов. И именно на субъекты, обладающие рыночной властью (другими словами, занимающие на соответствующем рынке доминирующее положение), как раз необходимо налагать определенные обязательства, будь то обязательства антимонопольного регулирования либо прямого ценового тарифного регулирования.
2 Дополнительно закрепить в действующем Законе о естественных монополиях такие сферы деятельности естественных монополий, как:

• услуги централизованного водоснабжения и водоотведения;
• услуги по аэронавигационному обслуживанию.

3 Необходимо разграничить рынки сетевых и конечных услуг, а также определить рынки по оказанию услуг и рынки доступа.
Сейчас Закон о естественных монополиях регламентирует лишь вопросы тарифообразования конечных услуг или услуг естественных монополий конечным пользователям. Между тем в цепочке оказания услуг может быть задействовано несколько хозяйствующих субъектов. Например, чтобы войти на рынок услуг электрической связи, новый оператор должен обеспечить межсетевое взаимодействие и взаиморасчеты с другим оператором, в том числе конкурирующим с ним на рынке конечных услуг. Железнодорожный оператор, прежде чем выйти на рынок услуг по предоставлению подвижного состава, должен обеспечить взаимодействие с железнодорожным перевозчиком, чтобы обеспечить технологически и экономически возможность участия в транспортном процессе.
Поэтому необходимо создать правовые условия и возможности вхождения нового игрока на рынок. То есть решить проблему доступа не только к конечным услугам, но и к определенным этапам, объектам инфраструктуры субъектов естественных монополий. Это, с одной стороны, защищает интересы потребителей, а с другой — обеспечит возможности для развития конкуренции за счет снятия барьеров входа на рынок.
4 Регулирование тарифов.
Предполагается четко разграничить компетенцию органов тарифного регулирования, оставив им вопросы, связанные с установлением и урегулированием тарифов, и антимонопольных органов. В этой части ФАС предлагает целый ряд методов, направленных на повышение эффективности государственного ценового тарифного регулирования. В частности, должен быть существенно расширен возможный спектр методов тарифного регулирования. Наряду с методом «затраты +» в этот перечень должны быть включены метод доходности на вложенный капитал, метод сопоставления цен тарифов на сопоставимых рынках («benchmarking»), метод индексации тарифов, учет при принятии решений конъюнктуры на сопряженных рынках.
Не так давно обсуждался вопрос о возможности применения гибкой тарифной политики, в частности, при перевозке грузов. Должна быть установлена обязанность органа регулирования при принятии тарифных решений анализировать ситуацию на товарном рынке и на основе анализа принимать гибкие решения о методах регулирования, а также о введении, изменении или прекращении регулирования тарифов.
Любое тарифное решение необходимо принимать на основе анализа товарного рынка. Сейчас же тарифные решения принимаются на основе анализа финансово-хозяйственной деятельности предприятий, при этом общая ситуация на рынке может не приниматься во внимание. Например, анализ рынков погрузо-разгрузочных работ на речном и морском транспорте показал наличие внутрипортовой и межпортовой конкуренции погрузо-разгрузочных компаний, которая стала усиливаться после отмены лицензирования погрузо-разгрузочных работ (за исключением опасных грузов). Однако развитие рынка погрузочно-разгрузочных услуг на речном и морском транспорте сдерживается наличием государственного регулирования тарифов, хотя анализ рынка в целом показывает наличие условий для конкуренции. Между тем если предложения по дерегулированию речных портов спустя несколько лет начали находить понимание, то по морским портам по-прежнему нет никаких решений.
Должна быть обеспечена увязка принимаемых тарифных решений с показателями объема оказываемых услуг, установленных параметров надежности и качества услуг, а также процедуры мониторинга и контроля достижения этих показателей на практике. Первый шаг в этом направлении сделан с принятием порядка раскрытия информации в рамках поправок к Закону о естественных монополиях в части повышения прозрачности деятельности субъектов естественных монополий. Необходимо внесение соответствующих изменений и дополнений в основания для принятия органами регулирования решений.
Должны быть определены особенности тарифо­образования для субъектов естественных монополий, эксплуатируемых в рамках долгосрочных сделок (концессии, предоставление в пользование и др.) Появились новые формы привлечения инвесторов и операторов на рынки в сферах естественных монополий, в частности в порты, оперирование объектами инженерной инфраструктуры. Это происходит на долгосрочной основе на перспективу до 25 лет и более. Для того чтобы рассчитывать на исполнение обязательств арендатора или концессионера, нужны не только гарантии собственника, но и долгосрочные тарифные гарантии.
Должна быть установлена необходимость коллегиального принятия решений, порядок назначения членов правления органа регулирования, их ротации и замены, а также требований к квалификации членов правления, открытая процедура установления тарифов. Необходима процедура принятия решений независимым регулирующим органом, которая бы гарантировала профессионализм, преемственность и ротацию членов коллегиального органа принятия решений.
5Обязательность конкурсных процедур при осуществлении сделок на право пользования основными средствами субъектов естественных монополий, находящихся в государственной или муниципальной собственности, с учетом как общих норм антимонопольного законодательства, так и специального (концессионного и пр.).
Это положение концепции ФАС России уже реализовано: внесены дополнения в Закон о защите конкуренции (ред. от 30 июня 2008 г. № 108-ФЗ и ред. от 8 ноября 2008 г. № 195-ФЗ). Согласно новой статье 17.1 заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, а также иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества как не закрепленного на праве хозяйственного владения или оперативного управления, так и закрепленного на соответствующем праве за государственными или муниципальными унитарными предприятиями и бюджетными учреждениями, возможно только по результатам проведения конкурсов или аукционов. Порядок проведения таких торгов и перечень случаев, когда заключение указанных договоров будет осуществляться по результатам конкурсов, установлен Правительством РФ. Изменения, внесенные в Закон о защите конкуренции, не только создают равные возможности доступа к государственному и муниципальному имуществу, способствуя развитию конкуренции в соответствующих отраслях экономики, но и являются мощнейшим антикоррупционным механизмом.
Не менее важным является обеспечение прозрачности процедур закупок товаров, услуг, работ для нужд естественных монополий, для чего готовятся соответствующие поправки к законодательству в этой части. Они в значительной степени будут основаны на концепции законодательства о закупках для государственных нужд, но при этом в полной мере будут учитывать особенности деятельности субъектов естественных монополий в конкретных сферах.
6Обязанность субъекта естественной монополии согласовывать (утверждать) инвестиционные программы, а также механизмы их согласования и увязки на различных уровнях — федеральном, субъектов РФ, муниципальных образований.
Должен быть определен круг ведомств, участвующих в согласовании инвестпрограмм (органы тарифного регулирования, антимонопольные органы, отраслевые ведомства и др.).
7Определение принципов и правил обеспечения недискриминационного доступа потребителей к производимым (реализуемым) субъектами естественных монополий товарам, в отношении которых применяется регулирование, а также на соответствующие товарные рынки.
После принятия поправок к антимонопольному законодательству будут сняты законодательные ограничения по изданию прорабатываемых в настоящее время отраслевых правил недискриминационного доступа. В их числе правила доступа к услугам в аэропортах, к услугам по транспортировке нефти и нефтепродуктов и др. Неотъемлемой частью этих правил являются вопросы технологического присоединения. Они призваны урегулировать проблемы, которые возникают, в частности, при присоединении к магистральным и распределительным газовым сетям. Это важно и при присоединении новых нефте­перерабатывающих задов (НПЗ) к системе магистральных нефтепроводов (недавно в ФАС поступила информация о проблемах присоединения новых, современных, с высокой глубиной переработки НПЗ, строящихся за счет частных инвесторов в Калининградской, Ростовской и Кемеровской областях.
Обязательным разделом Правил недискриминационного доступа (ПНД) также должен быть раздел о приоритетах доступа или уровне минимального обслуживания в условиях ограниченных пропускных способностей или ограниченной технической возможности. Антимонопольные органы обязаны обеспечить контроль соблюдения ПНД в этой части, а также исходить из положений данных актов при принятии решений по общему контролю соблюдения требований антимонопольного законодательства.
8Отказ от процедур контроля сделок в рамках Закона о естественных монополиях при урегулировании всех вопросов в рамках Закона о защите конкуренции.
Практика рассмотрения сделок с участием субъектов естественных монополий показывает, что имеет место дублирование ходатайств и уведомлений, подаваемых субъектом естественных монополий при совершении одной сделки, тем самым налагая на них необоснованное дополнительное бремя административного контроля.
Цели, задачи и способы государственного контроля в сферах естественной монополии, определяемые ст. 7 Закона о естественных монополиях, и государственного контроля за экономической концентрацией, определяемые главой 7 Закона о защите конкуренции, тождественны и направлены в том числе на недопущение ограничения конкуренции и ущемления интересов потребителей. При этом антимонопольным законодательством определен инструмент такого государственного контроля, предусматривающий в том числе пороговые значения стоимости активов и основных производственных средств, а глава 7 Закона о защите конкуренции детализирует все процессуальные элементы принятия решений. В Законе о защите конкуренции предлагается отразить особенности контроля экономической концентрации, учитывающие влияние субъектов естественных монополий на сопряженные рынки.
В случае возникновения вертикальной интеграции субъекта естественных монополий с хозяйствующим субъектом, являющимся его поставщиком или потребителем, существует угроза конкуренции на соответствующем товарном рынке, а сделки, акты или действия, приведшие к такой интеграции, могут признаваться недействительными.
Необходимо также отметить, что в настоящее время в некоторых отраслях уже установлен запрет на совмещение естественно монопольных и потенциально конкурентных видов деятельности (генерация и передача электрической энергии, авиаперевозки и аэропортовое обслуживание). Именно подобные аспекты должны быть учтены как особенности контроля экономической концентрации в сделках с участием субъектов естественных монополий или активов естественных монополий.
9 Разграничение полномочий между органом по тарифному регулированию естественных монополий, антимонопольным органом и отраслевыми федеральными органами исполнительной власти.
Должны быть определены вопросы, относящиеся к компетенции Правительства РФ (издание Основ ценообразования, Правил недискриминационного доступа, стандартов раскрытия информации, Порядка ведения ре­естра субъектов естественных монополий, Порядок согласования инвестпрограмм субъектов естественных монополий и др.). Необходимо четко разделить функции и полномочия по регулированию деятельности субъектов естественных монополий между органом тарифного регулирования (вопросы установления тарифов и контроля их обоснованности), антимонопольным органом (пресечение и предупреждение злоупотреблений доминирующим положением на рынке, в том числе в части дискриминационных условий) и отраслевыми федеральными органами исполнительной власти (вопросы технологических норм и правил).
При этом каждый из органов власти, имеющих компетенцию по регулированию либо контролю естественно монопольных сфер деятельности, должен быть наделен присущими ему функциями и полномочиями, которые не должны пересекаться, а также нести ответственность за принимаемые им решения.