Игорь Васильевич БАШЛАКОВ-НИКОЛАЕВ, начальник юридического управления в сфере ГОЗ ФАС России, кандидат экономических наук, магистр права
В июле 2016 года были приняты и вступили в силу несколько федеральных законов, регулирующих отношения в сфере государственного оборонного заказа (далее — ГОЗ). Появились новые запреты, введены новые составы административной ответственности, а также основания для освобождения от ответственности за нарушения антимонопольного законодательства в данной сфере. Определен новый повод для возбуждения дел об административных правонарушениях в сфере ГОЗ. Наконец, изменились полномочия контролирующего органа в сфере ГОЗ, функции которого с 1 января 2015 года выполняет ФАС России и ее территориальные органы.
Отказался от контракта — отвечай
Федеральный закон от 3 июля 2016 года № 317‑ФЗ[1] (далее — Закон № 317‑ФЗ) внес существенные дополнения в законодательство о ГОЗ, призванные предотвратить необоснованные отказы от заключения контрактов в данной сфере. Напомним, что в 2015 году был принят закон[2], который обязал исполнителей ГОЗ открывать отдельные счета для расчетов по государственному оборонному заказу. Такая обязанность многим исполнителям показалась обременительной, и они стали отказываться от заключения контрактов. Эти отказы исполнители обосновывали в том числе дополнительными расходами по обслуживанию и администрированию отдельных счетов (поскольку их необходимо было открывать по каждому контракту). Еще одной причиной стало введение дополнительного контроля и мониторинга за движением денежных средств, находящихся на счетах исполнителей. В результате на втором и последующих уровнях кооперации возникли проблемы с заключением контрактов с поставщиками материалов и комплектующих, необходимых для выполнения ГОЗ.
Чтобы положить конец данной практике, в статью 6 Федерального закона от 29 декабря 2012 года № 275‑ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее — Закон о государственном оборонном заказе) была включена часть 6.1. В соответствии с новой нормой хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке по основаниям, указанным в статье 14 данного закона, обязан заключать контракт по ГОЗ. Другими словами, такая обязанность возникает, если хозяйствующий субъект включен в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) или является единственным производителем продукции, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий, необходимых при выполнении ГОЗ.
Стоит оговориться, что данная норма работает не всегда. Так, наличие у исполнителя обоснованных экономических или технологических причин позволяет ему отказаться от заключения такого контракта даже в случае нормативно установленной обязанности.
Административная ответственность: за что и сколько
Закон № 317‑ФЗ дополнил статью 7.29.2 КоАП РФ частью 2. Напомним, что часть 1 устанавливает административную ответственность за отказ или уклонение поставщика российского вооружения и военной техники, не имеющих российских аналогов, единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), определенного законодательными актами РФ, Президента РФ и Правительства РФ, от заключения госконтракта по государственному оборонному заказу, если это является обязательным для указанных лиц.
В свою очередь, часть 2 устанавливает административную ответственность за отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика) занимающего в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица.
Как было указано выше, обязательность заключения договора в сфере ГОЗ установлена частями 6 и 6.1 статьи 6 Закона о государственном оборонном заказе. Общий запрет отказа от заключения договора лицами, занимающими доминирующее положение на товарном рынке, также установлен статьей 10 Закона о защите конкуренции. Важно, что в этих двух случаях применяются различные последствия необоснованного отказа от заключения контракта, а также разные основания признания доминирующего положения и основания возможности отказа от заключения договора.
Причем для случая, предусмотренного частью 6 статьи 6 Закона о государственном оборонном заказе, могут устанавливаться такие же последствия, как и в случаях, установленных статьей 10 Закона о защите конкуренции: если лицо, указанное в части 6 статьи 6 Закона о государственном оборонном заказе доминирует на товарном рынке. Если же нет — применяются последствия в виде административной ответственности по части 1 статьи 7.29.2 КоАП РФ, а именно наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 тысяч до 50 тысяч рублей; на юридических лиц — от 300 тысяч до одного миллиона рублей.
Для лиц, отказывающихся от заключения контрактов, которые доминируют на рынке по основаниям, предусмотренным статьей 14 Закона о государственном оборонном заказе, предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ: административный штраф на должностных лиц в размере от 30 тысяч до 50 тысяч рублей; на юридических лиц — от 300 тысяч до одного миллиона рублей.
Ранее при отказе от заключения договора, который трактовался как злоупотребление доминирующим положением (пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), антимонопольный орган выдавал всем виновным лицам письменное предупреждение о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (статья 39.1 Закона о защите конкуренции). В случае исполнения предупреждения виновное лицо освобождалось от ответственности, а в случае неисполнения — привлекалось к административной ответственности (статья 14.31 КоАП РФ). Размер административного штрафа для должностных лиц составляет от 15 тысяч до 20 тысяч рублей, для — юридических лиц от 300 тысяч до одного миллиона рублей.
С момента вступления в силу части 6.1 статьи 6 Закона о государственном оборонном заказе (то есть с 15 июля 2016 года) меры принуждения для виновных лиц будут зависеть от того, по каким основаниям хозяйствующий объект назван доминирующим: специальным или общим. Так, лица, доминирующие на товарном рынке по специальным основаниям, указанным в статье 14 Закона о защите конкуренции, привлекаются к административной ответственности в соответствии с нормами части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ.
Если же хозяйствующий субъект доминирует на товарном рынке по общим основаниям (статья 5 Закона о защите конкуренции), то к нему антимонопольные органы будут применять прежние меры: письменное предупреждение, а в случае неисполнения его — административную ответственность по статье 14.31 КоАП РФ.
Две желтые карточки — дисквалификация
Следующий документ, о котором пойдет речь, — Федеральный закон от 3 июля 2016 года № 318‑ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»). Он ввел в сферу государственного оборонного заказа административную ответственность в виде дисквалификации должностного лица сроком на один год. Такая мера применяется за повторное невыполнение в установленный срок законного предписания или требования ФАС или ее территориального органа (часть 7.3 статьи 19.5 КоАП РФ).
Следует отметить, что до принятия этого закона в качестве меры ответственности за неисполнение предписания применялись только штрафы. Однако сверхважность сферы ГОЗ потребовала от законодателя введения такой дополнительной меры.
Замена штрафа на предупреждение
Федеральный закон от 3 июля 2016 года № 316‑ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» внес в КоАП РФ дополнения, предусматривающие особые условия применения мер административной ответственности для субъектов малого и среднего предпринимательства, а также индивидуальных предпринимателей, совершивших административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.
Так, замена штрафа на предупреждение возможна, если наказание в виде предупреждения не предусмотрено КоАП РФ или законом субъекта РФ об административных правонарушениях (часть 3 статьи 3.4 КоАП РФ). Порядок замены зафиксирован в новой статье 4.1.1 КоАП РФ. Она допускается, если предупреждение назначается за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора). В данном случае административное наказание в виде штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии оснований, установленных нормами части 2 статьи 3.4 КоАП РФ, а именно если:
административное правонарушение совершено впервые;
отсутствует причинение вреда или возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия, безопасности государства;
отсутствует угроза чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
отсутствует имущественный ущерб.
Вместе с тем для сферы ГОЗ режим замены штрафа на предупреждения не применяется, если административная ответственность в сфере ГОЗ предусмотрена статьями 14.31–14.33, 19.5 и 19.8 КоАП РФ. Напомним, что все перечисленные составы антимонопольные органы применяют, когда нарушаются нормы антимонопольного законодательства в названной сфере. Исключение составляют лишь ответственность за неисполнение предписания контролирующего органа в сфере ГОЗ, установленная частями 7.1 и 7.3 статьи 19.5 КоАП РФ.
Что же касается составов административных правонарушений, перечисленных в статье 23.82 КоАП РФ, то на них режим замены штрафа на предупреждения для субъектов малого и среднего бизнеса распространяется в полной мере. Это также следует из того, что главами 7, 14, 15, 19 КоАП РФ не предусмотрена ответственность за причинение вреда безопасности государства.
Вместе с тем анализ составов административных правонарушений, поименованных в статье 23.82, указывает на то, что в ряде случаев могут возникать условия (указанные в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ), исключающие возможность освобождения от ответственности субъектов малого и среднего предпринимательства в сфере ГОЗ. Такая ситуация может возникнуть, например, если при рассмотрении дел об административных правонарушениях, связанных с необоснованным завышением цен на продукцию по ГОЗ, (статья 14.55.2 КоАП РФ) будет установлено, что государству нанесен ущерб. Кроме того, указанное в диспозиции статьи 14.55.2 невыполнение государственного оборонного заказа может свидетельствовать об угрозе безопасности государства, что в соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ также является препятствием для замены штрафа на предупреждение.
Комиссия решает
Следующие законодательные новации предполагают возбуждение дел об административных правонарушениях по статье 14.55.2 КоАП РФ за совершение действий (бездействия) головным исполнителем, исполнителем, которые приводят или могут привести к необоснованному завышению цены продукции по ГОЗ, неисполнению либо ненадлежащему исполнению госконтракта после комиссионного рассмотрения нарушения контролирующим органом.
Федеральным законом от 3 июля 2016 года № 264‑ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 264‑ФЗ) введен повод к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.55.2, — решение комиссии контролирующего органа, которым установлен факт нарушения законодательства в сфере ГОЗ. При этом срок давности привлечения к ответственности за данные административные правонарушения (как следует из включенных в статью 4.5 КоАП РФ нововведений) начинает исчисляться со дня вступления в силу решения по делу о нарушении законодательства в сфере ГОЗ.
Таким образом, по наиболее важным делам, которые связаны с нарушением порядка ценообразования, влекущего необоснованное завышение цен в сфере ГОЗ, невыполнение или ненадлежащее выполнение ГОЗ, виновные лица будут привлекаться к административной ответственности после вынесения комиссионного решения антимонопольным органом. Кроме того, органы прокуратуры теперь не смогут возбуждать дела об административных правонарушениях по статье 14.55.2 КоАП РФ.
Изменения субъектного состава
Нормами Закона № 264‑ФЗ внесены существенные изменения в субъектный состав лиц, которые могут быть признаны виновными в отдельных видах монополистической деятельности. В связи с тем что в сфере ГОЗ антимонопольным органом в ряде случаев выявляются нарушения антимонопольного законодательства, выяснение обстоятельств, которые ведут к сужению круга лиц, которые могут признаваться виновными в монополистической деятельности в сфере ГОЗ, имеет важное значение.
После вступления в силу Закона № 264‑ФЗ, в соответствии с нормами части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта — юридического лица если:
его учредителем (участником) является одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя);
его учредителями (участником) являются несколько физических лиц;
его выручка от реализации товаров за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.
Исключениями из этого правила являются:
хозяйствующие субъекты, входящие в группу лиц с другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции;
финансовые организации;
субъекты естественных монополий;
хозяйствующие субъекты, имеющие в качестве учредителей юридических лиц;
хозяйственные общества, в уставном капитале которых имеются доли участия РФ или субъектов РФ.
Кроме того, в соответствии с частью 2.2 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта — индивидуального предпринимателя, не входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, если выручка за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.
Для лиц, указанных в частях 2.1 и 2.2 статьи 5 Закона о защите конкуренции:
вводится норма, исключающая незаконность (допускающая) соглашения указанных лиц, предусмотренные частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (если выручка за календарный год не превышает 400 миллионов рублей);
внеплановая проверка по основаниям, указанным в пунктах 2 и 5 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, проводится после согласования с органом прокуратуры, за исключением внеплановой выездной проверки субъекта естественной монополии и внеплановой выездной проверки соблюдения требований, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами).
Напомним, что согласно пунктам 2 и 5 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки, соответственно, являются:
сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
[1] Федеральный закон от 3 июля 2016 года № 317‑ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О государственном оборонном заказе” и статью 7.29.2 КоАП РФ».
[2] Федеральный закон от 29 июня 2015 года № 159‑ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О государственном оборонном заказе и отдельные законодательные акты Российской Федерации”».
