На сегодняшний день в Законе № 44 ФЗ сохраняется немало пробелов и противоречий. Однако все участники контрактной системы, в том числе заказчики, вынуждены не только планировать закупку, определять поставщика (подрядчика, исполнителя), но также и контролировать исполнение контрактов в установленном законом порядке. О том, какие проблемы могут возникнуть у заказчика во время исполнения контракта и как их решить, читайте в статье.
Елена Николаевна ГИРЕВА, ведущий эксперт Центра развития конкурентной политики и государственного заказа ВШГУ РАНХиГС
Проблема № 1. Соблюдение сроков поставки товара, выполнения работ, оказания услуг
При рассмотрении данного вопроса мы не будем затрагивать ситуации с недобросовестным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) — то есть случаи, когда неисполнение в срок обязательств по контракту вызвано бездействием победителя. Законом № 44‑ФЗ предусмотрен целый ряд мер, а именно взыскание с поставщика (подрядчика, исполнителя) неустойки за просрочку исполнения обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательств по контракту и другие.
Мы сосредоточим внимание на обстоятельствах, не зависящих от сторон контракта. К примеру, сроки поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг могут сдвигаться из-за поступившей жалобы как на положения документации о закупке, так и на протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, а также из-за приостановления контрольным органом процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя). При возникновении вышеназванных обстоятельств сроки поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг зачастую сокращаются на десять, а иногда и на тридцать дней, что при исполнении контракта весьма существенно.
Напомним, что в соответствии с частью 7 статьи 106 Закона № 44‑ФЗ контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения поступившей жалобы. Если из-за таких действий контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, то контролеры в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) имеют право установить возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств. Однако как показывает практика, контрольный орган практически не использует указанную норму и не устанавливает в решениях право заказчика воспользоваться нормой статьи 106 Закона № 44‑ФЗ.
Возможность продления исполнения обязательств по контракту может быть установлена только в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Поскольку данное решение устанавливается в уведомлении о рассмотрении жалобы (пункт 3.20 приказа ФАС России от 19 ноября 2014 года № 727/14[1]), у заказчика отсутствует возможность обращаться в контрольный орган с ходатайством о применении положений части 7 статьи 106 Закона № 44‑ФЗ. Чтобы разрешить данную ситуацию, в Законе № 44‑ФЗ необходимо предусмотреть, что контрольный орган должен устанавливать новые сроки исполнения обязательств по контракту не в решении о приостановлении определения поставщика, а в решении о наличии в действиях (бездействии) заказчика нарушений, установленных в ходе рассмотрения такой жалобы и проведения внеплановой проверки (пункт 3.33 приказа ФАС России № 727/14).
Проблема № 2. Ошибки в определении необходимого количества товара, объемов работ или услуг
Данная проблема непосредственно связана с описанием объекта закупки, составлением технического задания, с определением объема товаров, работ, услуг. Суть в том, что заказчик не всегда имеет возможность установить точные объемы товаров, работ, услуг. Так, зачастую из-за отсутствия четкого понимания потребностей (например, в продуктах питания) объем закупки определяется «на глаз». Ошибки в определении объемов работ или услуг могут быть вызваны и тем, что смета составлена на основании недостоверных первичных данных. В результате зафиксированные в ней объемы не совпадают с реальными.
Такое разночтение становится головной болью и для поставщика, и для заказчика (который должен получить результат, соответствующий не только техническому заданию, но и здравому смыслу). Навряд ли заказчика устроит, что плитка положена не на 100% планируемой площади, а на 95%.
Первый вариант решения данной проблемы — применение «правила 10%». Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ закреплено право заказчика изменять объем выполненных работ, оказанных услуг или поставляемого товара на 10%, только если это было предусмотрено документаций и контрактом. Здесь необходимо обратить внимание на то, что предложение об увеличении или уменьшении объемов закупки должно исходить именно от заказчика. Второй момент: товары, работы, услуги должны быть предусмотрены контрактом, при этом в нем должна быть определена цена за единицу товара, работ или услуг. Например, если заказчик в смете по ремонту лестничной площадки не предусмотрел демонтаж старого лестничного ограждения, а указал только установление нового лестничного ограждения, то он не имеет права увеличить смету и предусмотреть новый вид работ.
Из Закона № 44‑ФЗ не вполне ясно, имеет ли заказчик право увеличивать или уменьшать смету на 10% в целом, или он может увеличить или уменьшить количество товаров, работ, услуг только по одной конкретной позиции. К сожалению, однозначно ответить на этот вопрос не может даже Минэкономразвития России — регулятор контрактной системы.
Так, в соответствии с письмом Минэкономразвития России от 1 июня 2016 года № ОГ-Д28-7345 заказчик вправе заключить дополнительное соглашение об уменьшении цены контракта путем полного исключения двух и более видов работ, предусмотренных контрактом, с соблюдением при этом указанного десятипроцентного ограничения. Согласно этому письму 10% можно считать от общего объема работ, услуг, товаров и исключать работы из сметы. Вместе с тем в письме регулятора от 21 июля 2015 года № Д28и-2185 отмечено, что положения Закона № 44‑ФЗ не предусматривают возможность внесения изменений в контракт, в том числе исключения одной из позиций объекта закупки. Данный вывод по существу соответствует требованиям Закона № 44‑ФЗ.
В письмах ведомства от 18 апреля 2016 года № Д28и-1055, от 1 июня 2016 года № Д28и-1505 регулятор сообщает, что в случае необходимости увеличения или уменьшения заказчиком предусмотренного контрактом объема работ при исполнении контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на 10%, исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. Из данных разъяснений мы видим, что 10% можно считать по каждой позиции в отдельности.
Таким образом, можно сделать вывод, что заказчик при исполнении контракта в случае необходимости увеличения или уменьшения предусмотренного контрактом объема работ вправе увеличить или уменьшить объем по каждому виду работ, предусмотренных сметной документацией, либо по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на 10%, исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы (письма Минэкономразвития России от 17 марта 2016 года № Д28и-642, от 18 апреля 2016 года № Д28и-1047). Кроме того, ограничения количества внесений необходимых изменений в контракт в случае увеличения или уменьшения количества товара, работ, услуг не более чем на 10% законодательством не предусмотрено (письмо Минэкономразвития России от 20 июня 2016 года № ОГ-Д28-8176). Таким образом, если следовать разъяснениям Минэкономразвития России, получается, что норму, предусмотренную подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ, в каждом конкретном случае можно трактовать по-разному!
Еще один интересный вопрос, касающийся применения данной нормы: может ли заказчик одновременно увеличивать и уменьшать количество товаров, работ, услуг? Минэкономразвития России считает, что одновременное увеличение и уменьшение количества разных видов товаров, работ, услуг в рамках одного контракта положениями Закона № 44‑ФЗ не запрещено (письмо от 13 января 2016 года № Д28и-116).
Вместе с тем формулировка подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ («…увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги» и «уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги», «цена единицы дополнительно поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара») свидетельствует о том, что речь в данном подпункте идет обо всех товарах, работах, услугах, предусмотренных контрактом. Соответственно, устанавливается единая цена для всех приобретаемых товаров.
Таким образом, в тех случаях, когда контракт предусматривает поставку разноименных товаров, работ или услуг, применение нормы Закона № 44‑ФЗ о способе определения цены единицы товара, во-первых, предполагает необходимость сложения предусмотренного контрактом количества разноименных товаров, а во-вторых, если цены товаров, предусмотренные контрактом, различаются, позволяет определить лишь среднюю цену единицы товара. Именно эта цена (а не цена конкретного товара) должна использоваться при изменении условия контракта о количестве товаров. Следовательно, формальное прочтение нормы предполагает, что условие контракта о количестве товаров может быть изменено только путем пропорционального изменения количества всех предусмотренных контрактом товаров и цены контракта.
Однако напомним, что Минэкономразвития России однозначной позиции по данному вопросу так и не выработало, хотя является уполномоченным на осуществление функций по определению государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере закупок. Так чем же руководствоваться заказчику при принятии решения об увеличении или уменьшении объема товаров, работ, услуг? На наш взгляд, в сложившейся ситуации заказчику полезно ориентироваться на мнение контрольного органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок (регионального, муниципального). Так, комитет государственных закупок по Мурманской области, департамент по закупкам и контролю городского округа Новокуйбышевск поддерживают позицию Минэкономразвития России относительно права заказчика изменять количество товаров, работ, услуг по одной позиции.
Рассмотрим еще одну ситуацию, касающуюся применения нормы о десятипроцентном сокращении сметы. Что делать заказчику, если у него отпала потребность в товарах, работах, услугах, предусмотренных контрактом, и если он не укладывается в 10%, чтобы уменьшить по соглашению сторон их количество? Конечно, можно договориться с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) о расторжении контракта по соглашению сторон. А еще можно сослаться на практику и мнение судов о том, что заказчики фактически могут уменьшить объем товаров, работ, услуг более чем на 10%, исходя из своей потребности. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 19371/13 от 14 мая 2014 года суд указал на необходимость исходить из принципа возмездности гражданско-правовых договоров и возмездного оказания услуг и не нарушать баланс прав и интересов сторон.
Проблема № 3. Несоответствие товаров всем требованиям, установленным техническим заданием, и изменение товаров, работ, услуг на «улучшенные»
Такая проблема может возникнуть у заказчика, если товар снят с производства. Понятно, что в большинстве своем это предпринимательские риски победителя закупок. Но что делать заказчику, если ему необходимо срочно получить товар, работу или услугу и времени на расторжение контракта и проведение повторной закупки нет?
Здесь на помощь приходит норма, предусматривающая право заказчика изменить по согласованию с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) товар, работу или услугу, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. При применении данной нормы у заказчика могут возникнуть некоторые сложности.
Во-первых, в законодательстве о контрактной системе не закреплено, что такое улучшенный товар, работа, услуга. Это означает, что бремя доказывания в данном случае лежит на заказчике.
Во-вторых, согласно норме части 7 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ допускается поставка товара, работы, услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. Это означает, что улучшенные характеристики могут определяться только на основании уже имеющихся в контракте качественных, технических и функциональных характеристик (потребительских свойств). Напомним, что последние определяются еще на стадии планирования и составляются заказчиком на основании статьи 33 Закона № 44‑ФЗ. Так, если при описании закупки дверных блоков заказчик не предусмотрел толщину дверного блока, изменить товар по характеристике «толщина дверного блока» заказчик не имеет права (письмо Минэкономразвития России от 5 августа 2016 года № Д28и-2081).
Следующий сложный момент при применении указанной нормы связан с описанием объекта закупки и соблюдением принципа обеспечения конкуренции. Рассмотрим его на примере закупки все того же дверного блока. Согласно части 2 статьи 33 Закона №44‑ФЗ документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Предположим, заказчик при описании объекта закупки дверного блока установил требование: «показатель приведенного сопротивления теплопередаче должен быть не более 0,69 м2°С/Вт». При исполнении контракта поставщик предлагает изменить дверной блок на улучшенный по показателю «приведенное сопротивление теплопередаче» и предлагает к поставке дверной блок с показателем «0,70 м2°С/Вт». Может ли заказчик заключить дополнительное соглашение и принять улучшенный дверной блок? С одной стороны, да, так как показатель указан был в контракте. Но с другой стороны, заключив указанное соглашение, заказчик нарушает принцип ограничения конкуренции — ведь те поставщики, которые могли предложить дверные блоки с показателем 0,70 м2°С/Вт, не смогли поучаствовать в закупке в связи с установленными заказчиком ограничениями. Более того, заказчик в своем техническом задании установил максимальную характеристику 0,69 м2°С/Вт. Таким образом, напрашивается вывод: в данном примере применять положения части 7 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ нельзя.
В данной статье мы рассмотрели лишь некоторые проблемы и спорные вопросы, связанные с изменением контрактов при их исполнении. В ближайших номерах мы вернемся к этой теме и расскажем о том, как правильно изменить, расторгнуть контракт, правильно провести приемку товаров, работ, услуг и оплатить контракт.
[1] «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
