Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук
Более двух лет потребовалось для согласования и прохождения во втором чтении поправок, предусматривающих радикальное расширение и уточнение всех норм Закона № 223‑ФЗ. Сегодня процесс принятия законопроекта вступил в завершающую стадию, и уже можно говорить о том, какие изменения в правилах закупок ждут госкомпании.
Законопроект № 821534-6 был внесен в Госдуму еще летом 2015 года в рамках работы по сближению норм законов № 223 ФЗ и № 44 ФЗ. Параллельно с ним разрабатывался и принимался законопроект № 623906-6, посвященный развитию контрактной системы. 15 декабря 2017 года одновременно оба законопроекта были приняты во втором чтении, а уже 20 декабря прошло третье чтение.
Суммарный объем поправок велик — он превышает сотню страниц, и их детальный анализ с точки зрения воздействия на закупочную деятельность заказчиков (равно как и на работу поставщиков) еще впереди. Учитывая, что автором поправок выступало Правительство РФ, вероятность отклонения законопроекта в Совете Федерации или его последующее неподписание стремится к нулю. Поэтому имеет смысл рассмотреть ключевые новеллы законопроекта, с которыми нам придется столкнуться, очевидно, уже в 2018 году.
Электронная форма
Столь долгожданный пакет поправок в законы № 223 ФЗ и № 44 ФЗ направлен на популяризацию электронной формы закупок. В новой редакции Закона № 44 ФЗ основной становится именно электронная форма, причем не только для аукциона, но и для всех остальных способов выбора поставщика. В поправках к Закону № 223 ФЗ аналогичное требование присутствует, но в смягченной форме: заказчик по умолчанию проводит все конкурентные закупки в электронной форме, однако может предусмотреть исключения из этого правила в своем положении о закупках. Правда, в тексте поправок сложно усмотреть однозначный ответ на вопрос о том, устанавливаются ли такие исключения лишь для закрытого перечня оснований (подобно тому, как сейчас предусматриваются основания для проведения прямой закупки) или заказчик не ограничен в установлении случаев проведения неэлектронных закупок.
В Законе № 223 ФЗ наконец-то определено понятие электронной формы. Отрадно, что понятие это гармонизировано и с Законом № 44 ФЗ, и с международными нормами: электронной названа лишь закупка, проводимая на электронной площадке. Электронную площадку для конкурентной закупки по общему правилу заказчик, как и раньше, определяет самостоятельно (об исключениях из этого правила мы поговорим ниже). При этом в Законе № 223 ФЗ дано определение такой площадки, установлены базовые требования к ней, в том числе и требование к структуре и юрисдикции собственности, а также прямо предусмотрена ответственность электронной площадки за нарушение процедур, предусмотренных Законом № 223 ФЗ.
Наконец, важной новеллой, касающейся электронного документооборота, стало указание на обязательное использование при проведении электронной закупки усиленной квалифицированной электронной подписи. Этой же подписью удостоверяется и договор, который подписывается на электронной площадке по итогам закупки, разыгранной между субъектами малого и среднего бизнеса.
Конкурентные закупки
Что касается процедур, то за пределами регулирования закупок с участием исключительно субъектов малого и среднего предпринимательства финальные формулировки поправок счастливо избежали процедурности, сосредоточившись именно на понятийном аппарате. Поправки в Закон № 223 ФЗ закрепляют понятие конкурентной закупки и называют ее базовые способы, которые, впрочем, давно известны поставщикам: конкурс, аукцион, запрос предложений и запрос котировок. Для каждого из этих способов указан принцип выбора победителя. Стоит заметить, что для запроса предложений выбрана не самая удачная формулировка. Для каждого способа указаны и сроки сбора заявок участников. В частности, наконец учтено, что на проведение запроса предложений требуется больше времени, чем для проведения запроса котировок.
Остается лишь надеяться на то, что после вступления поправок в силу единая информационная система воспримет эту терминологию и хотя бы в части классификации способов закупок будет делить их на конкурсы, аукционы, запросы котировок, запросы предложений и закупки у единственного поставщика. А существующая по сей день схема «либо соответствует Закону № 94 ФЗ, либо неизвестная подозрительная и наверняка неконкурентная закупка» уйдет в прошлое.
Случаи применения каждого из способов, а также состав их дополнительных элементов (таких как подача окончательных предложений на переторжке) благоразумно предоставлено определять заказчику. Правда, не совсем удачной представляется предложенная поправками формулировка части 24 новой статьи 32 Закона № 223 ФЗ, в которой эти самые дополнительные элементы названы этапами. Оставляет вопросы и оговорка о том, что при необходимости заказчику разрешено использовать любые другие способы, предусмотренные его положением о закупках и соответствующие требованиям Закона № 223 ФЗ к конкурентным способам закупки.
Зато частями 13 и 14 той же новой статьи установлены требования как к составу протоколов этих самых отдельных этапов, так и к составу итогового протокола. В частности, заказчик будет обязан указывать мотивированное решение закупочной комиссии в отношении каждой из поданных заявок — и в части допуска, и в части ранжирования. Также конкретизированы обязанности заказчика по ответам на запросы разъяснений и по возврату средств, внесенных участниками в качестве обеспечения заявки. При всей своей на первый взгляд незначительности эти лакуны законодательства причиняли на деле немалые неудобства как заказчикам, так и поставщикам.
Закупки у МСП
А вот с заполнением лакун в регулировании тех закупок, участниками которых являются исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства, законодатель пошел значительно дальше. Для таких закупок в самом Законе № 223 ФЗ будут установлены и закрытый перечень возможных способов, и закрытый перечень допэлементов («этапов») для каждого способа, и ценовые пороги для использования каждого способа…
Разумеется, объем такого рода закупок для заказчиков, которые обязаны предоставлять преференции МСП, в 2017 году составлял 10%, а в текущем вырос до 15% от общего годового объема закупок, уменьшенного на предусмотренные постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2014 года № 1352 показатели. Но насколько эффективно было включать в сам закон пошаговую инструкцию для таких закупок без разграничения отраслевой и какой-бы то ни было иной специфики, покажет время.
Все закупки с участием исключительно МСП должны будут проходить лишь в электронной форме, причем только на электронных площадках, определенных специально для этих целей Правительством РФ. Формально перечень площадок для малого бизнеса не обязан быть идентичным перечню госплощадок — законопроектами предусматривается возможность трех отдельных перечней (третий касается площадок для закрытых закупок). Но в любом случае состав каждого из перечней определяет Правительство РФ.
Закрытые закупки
Самые большие вопросы уже на концептуальном уровне вызывает институт закрытых конкурентных закупок, входящий в резкий диссонанс и с принципом обеспечения конкуренции, и с принципом информационной открытости закупок госкомпаний. Именно под знаменем критики нарушения обоих принципов поправки были внесены в Госдуму и изначально были направлены на защиту конкурентности и публичности. Однако финальная версия поправок предоставляет правительству право делать для любой закупки изъятие из публичного режима, конкуренция при этом ограничивается направлением персональных приглашений нескольким потенциальным участникам. Такие закрытые закупки могут проводиться в электронной форме, но электронные площадки для них, как и в случае с закупками у МСП, укажет Правительство РФ.
Вывод
Итак, обновленный Закон № 223 ФЗ не станет идеальным. Помимо уже упомянутых выше сомнительных моментов в нем присутствует, например, запрет на указание товарного знака без оговорки об аналоге, практически скопированный из законодательства о контрактной системе. Эти и подобные им недочеты заставляют сожалеть о том, что обсуждение финальной версии поправок велось в закрытом режиме, а многие вынесенные на утверждение во втором чтении нормы оказались сюрпризом даже для голосовавших за них депутатов. Хочется верить, что в перспективе удастся избавить новеллы от недостатков, ведь сама концепция законопроекта, направленная на развитие понятийного аппарата и инструментария, заслуживает лишь одобрения. Да и некоторые новейшие инструменты — например, возможность по прозрачным правилам выбрать несколько победителей в рамках одного лота и распределить между ними объем поставки — нашли свое отражение в законопроекте. Часть 28 предложенной поправками новой статьи 32 оговаривает право заказчика предусмотреть в положении о закупках порядок и случаи заключения договоров сразу с несколькими участниками одной конкурентной закупки.
