Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук
Поправки, внесенные в Закон № 223‑ФЗ в конце прошлого года, затронули самые разные сферы закупочной деятельности госкомпаний. По этой причине глубокое понимание новелл имеет прикладное значение. Рассмотрим суть и идею данных изменений.
После внесения 31 декабря 2017 года изменений в Закон № 223‑ФЗ можно говорить о принципиально новом подходе к регулированию закупок госкомпаний. К счастью, не произошло полного слияния регулирования коммерческих и государственных закупок. Однако все новеллы закона — часть из которых вступила в силу уже в январе, а основной объем начнет работать с 1 июля — пронизаны следами поиска компромисса между желанием сделать закупки госкомпаний максимально похожими на контрактную систему и необходимостью учитывать принципиально иную правовую и, что еще более важно, экономическую природу закупок госкомпаний.
Поиск компромисса сам по себе верен. Однако результаты его не всегда можно назвать безупречными. Во-первых, сразу бросается в глаза стремление привести терминологию Закона № 223‑ФЗ к максимальной схожести с терминологией Закона № 44‑ФЗ. И само по себе это неплохо: единый понятийный аппарат мог бы облегчить жизнь и поставщикам, и самим заказчикам при работе над положением о закупках. Однако помимо терминологического единства в Закон № 223‑ФЗ попытались уместить единство процедурное: предусмотренные новой редакцией статьи 3 Закона № 223‑ФЗ торговые способы закупок опираются не на гражданско-правовые нормы, а именно на нормы контрактной системы. Проще говоря, если заказчик, работающий по Закону № 223‑ФЗ, хочет провести закупку с помощью конкурса, аукциона, запроса котировок или запроса предложений, то он обязан принять почти все те же самые ограничения, которые установлены при использовании аналогичных способов для госзаказчика. Разве что случаи использования каждого из названных способов закупки заказчик вправе определять самостоятельно — и то лишь до той поры, пока не заходит речь о преференционных закупках, доступ к участию в которых имеет лишь малый и средний бизнес.
Во-вторых, вместе с процедурами законодательства о контрактной системе в Закон № 223‑ФЗ проникли и известные архаизмы Закона № 44‑ФЗ. Так, заказчикам и поставщикам предстоит разобраться в тяжеловесных обозначениях для таких известных инструментов, как первый этап, основой этап и переторжка. Да и сам факт, что этапом теперь именуется любой дополнительный элемент закупки (а не только обособленный сбор предложений поставщиков с целью уточнения закупочной документации), потребует переработки большинства корпоративных положений о закупках именно ради изменения терминологии.
Наконец, в высшей степени спорным можно признать включенный в новую редакцию все той же статьи 3 Закона № 223‑ФЗ принцип различения конкурентных и неконкурентных закупок. Разумеется, для официальной статистики новые нормы данного закона в любом случае будут означать гигантский шаг вперед. Напомним, ЕИС по сей день почти все способы закупок, проводимых по Закону № 223‑ФЗ, относит к неизвестным и неконкурентным. Но даже после того, как наконец будут признаны конкурентными запросы предложений и двухэтапные конкурсы, за бортом официального признания останется изрядная часть закупок, предусматривающих реальную, открытую и прозрачную конкуренцию между поставщиками. Учитывая же то, что официально-конкурентные способы закупок предусматривают целый ряд тяжеловесных и не всегда практичных ограничений и для заказчиков, и для поставщиков, можно с высокой долей вероятности предположить, что прозрачное конкурентное соревнование за подряд будет во многих случаях проходить по существующим правилам без оглядки на то, что официально такая закупка будет отмечена ярлыком «неконкурентная». Обозначенные выше коллизии мы разберем в следующих статьях, а пока сосредоточим внимание на примерах оптимизации регулирования закупочной работы заказчиков в рамках Закона № 223‑ФЗ.
Без учета требований Закона № 223‑ФЗ
Несмотря на недочеты, нельзя сказать, что новеллы совершенно оторваны от реальных потребностей заказчиков и поставщиков. Общее регулирование закупок в Законе № 223‑ФЗ стало гораздо более подробным, однако на самом базовом уровне работа заказчика была оптимизирована. И эта часть поправок уже вступила в силу в январе 2018 года. Так, пунктами 12–14 части 4 статьи 1 Закона № 223‑ФЗ введены новые исключения из сферы действия данного закона:
закупка для целей исполнения заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого является поставка за пределами Российской Федерации;
закупка продукции заказчиком, зарегистрированным на территории иностранного государства, в целях осуществления своей деятельности на территории иностранного государства;
закупка заказчиком у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом. Перечень этих лиц включается в положение о закупках, и при этом в нем указывается обоснование включения в данный перечень каждого юридического лица в соответствии с положениями Налогового кодекса.
Именно последний пункт является самым важным: закупки у компании, прямо указанной в положении о закупках заказчика как часть ее холдинга, теперь регулируются лишь внутренними правилами. Такие закупки отныне можно проводить без учета требований Закона № 223‑ФЗ к планированию, информационному обеспечению, к способам закупок и заключению договора. Но не стоит путать эти исключения с послаблениями в части публикации информации о закупке у единственного поставщика, о которых в этой статье будет сказано ниже!
Все три исключения, по большому счету, укладываются в рамки общей концепции: если закупка субъекта Закона № 223‑ФЗ регулируется специальными правилами, то общие нормы данного закона во избежание противоречий не применяются. Этой же логикой обусловлены уже такие давно существующие исключения из сферы действия данного закона, как, например, закупка в области военно-технического сотрудничества, закупка на товарной бирже или закупка во исполнение международного договора. Ведь специальное регулирование может быть не только нормативным, но и договорным.
Однако и до, и после принятия поправок раскрытие этого принципа производится точечно — подобно тому, как точечно дополняется и без того бескрайний перечень оснований для закупки у единственного поставщика в статье 93 Закона № 44‑ФЗ. Хотя в его основе лежит простой перечень, согласно которому закупка у единственного поставщика обоснована тогда, когда на данном рынке отсутствует конкуренция либо экономический эффект от нее не компенсирует затрат заказчика на проведение конкурентной закупки.
Практическим следствием этого точечного дополнения является то, что, например, закупки для целей перепродажи до сих пор должны проводиться госкомпаниями по правилам Закона № 223‑ФЗ. Это вызывает справедливое недовольство заказчиков. Здесь нужно верно расставить акценты: поправки не лишают заказчика права проводить закупки для перепродажи без использования Закона № 223‑ФЗ, поскольку такого права у заказчика не было изначально. И если он устанавливал его в своем положении о закупках, то тем самым прямо нарушал Закон № 223‑ФЗ, поскольку никакой самодеятельности в отношении установления исключений из сферы действия данного закона его нормами не предусмотрено.
Другое дело, что поправки не решили эту застарелую проблему. С одной стороны, понятны опасения регулятора по поводу предельно расширительного толкования отдельными недобросовестными заказчиками возможной новой нормы. Но, с другой стороны, невозможно игнорировать и потребность в такой норме у заказчиков добросовестных. Крайне актуальным представляется диалог для поиска оптимальной формулировки, которая должна дополнить перечень исключений части 4 статьи 1 Закона № 223‑ФЗ. Например, можно было бы установить в качестве такого исключения общую норму о «закупках, проводимых во исполнение обязательств заказчика перед третьими лицами».
Централизация подготовки положения о закупках
Продолжая тему оптимизации, стоит остановиться еще на двух новеллах: частью 2.1 статьи 2 Закона № 223‑ФЗ легализована и без того существовавшая практика утверждения органами государственной власти типового положения о закупках для подведомственных заказчиков. При этом из буквального прочтения новеллы следует, что такая практика не только легализована, но и ограничена: в этой же части сказано, что исполнять нормы типового положения обязаны лишь «бюджетные учреждения, автономные учреждения, государственные унитарные предприятия». Следовательно, например, акционерное общество, находящееся в собственности регионального правительства, не обязано дословно исполнять все то, что это региональное правительство написало в своем типовом положении о закупках.
Частями 4 и 5 статьи 2 Закона № 223‑ФЗ предусмотрена возможность дочерних организаций присоединяться к положениям своих головных организаций. Это означает, что для создания в холдинге единообразной закупочной практики больше не нужно копировать одно положение о закупках на сайте каждого заказчика. Достаточно лишь опубликовать в ЕИС одностраничный документ о присоединении к разработанному головной организацией положению о закупках. Точно так же решением о присоединении вводятся в действие все поправки к централизованному положению о закупках.
Опять же, стоит оговориться об ошибочности популярной практики издания одного положения о закупках на весь холдинг. Головная организация на правах собственника, безусловно, могла задавать стандарт проведения закупок для всех своих «дочек». Однако действовавшая ранее редакция статьи 2 Закона № 223‑ФЗ требовала без всяких исключений утверждения положения о закупках каждым юридическим лицом для себя. Таким образом, дочерняя организация обязана была утверждать спущенный из головной организации документ в качестве собственного положения о закупках и публиковать его от своего имени в ЕИС. В противном случае в силу прямого указания части 4 статьи 8 Закона № 223‑ФЗ такая дочерняя организация обязана была проводить закупки по правилам Закона № 44‑ФЗ.
Новелла части 4 статьи 2 Закона № 223‑ФЗ призвана была избавить холдинги от такой копировальной работы. Однако в финальной формулировке этой части особенно заметны следы того самого компромисса, о котором говорилось в начале статьи: в одном из проектов поправок предусматривалась легализация однократного присоединения «дочки» к общему положению о закупках, после чего все изменения этого положения, утвержденные головной организацией, распространялись бы на «дочку» автоматически. Но в конечном итоге в закон была включена формулировка, предусматривающая обязанность дочерней организации декларировать в ЕИС не только присоединение к положению о закупках, но и присоединение к каждой новой редакции.
Понятно и разумно желание регулятора облегчить поиск информации для поставщика. И в самом деле, потенциальный участник закупки должен наглядно видеть, какими именно нормами регулируется конкурс конкретного заказчика, а не искать документы его холдинга. Но при наличии гиперссылки сама декларация о присоединении к положению о закупках могла бы переводить такого поставщика в текст действующей редакции холдингового положения о закупках. Лишний клик мыши не усложнил бы чрезмерно поиск информации, однако заметно разгрузил бы заказчика.
Закупка у единственного поставщика без лишней отчетности
Поправками, вступающими в силу с 1 июля 2018 года, провозглашен окончательный отход от принципа «либо мы публикуем всю информацию о закупке, либо не публикуем ничего». По смыслу будущих формулировок части 5 статьи 4 и части 1 статьи 4.1 Закона № 223‑ФЗ заказчик по общему правилу публикует в ЕИС информацию о закупке постольку, поскольку она нужна поставщику. А коль скоро извещение, документация, проект контракта и итоговый протокол прямой закупки были сугубо формальными документами, то с 1 июля 2018 года при проведении закупки у единственного поставщика заказчик публикует их по своему усмотрению — а точнее, только «в случае, если это предусмотрено положением о закупке». Если в положении о закупках нет соответствующей оговорки о публикации информации о прямой закупке, то и публиковать ее не стоит.
При этом за заказчиком сохраняется обязанность включать сведения о закупке у единственного поставщика в план закупок и направлять информацию о договорной работе с таким поставщиком в реестр договоров. Несложно заметить, что новое правило информационного обеспечения закупки у единственного поставщика перекликается с практикой контрактной системы. Извещение, документация, проект контракта, а также протоколы в ходе закупки и по ее итогам публикуются в первую очередь для поставщиков, соревнующихся за подряд. Если такого соревнования нет, то нет и тех, для кого необходимо было бы публиковать эти документы. Впрочем, само право на публикацию у заказчика остается — при желании он может предусмотреть в положении о закупках случаи полного информационного обеспечения закупки у единственного поставщика.
На заре действия Закона № 223‑ФЗ публикация всех сведений о любой закупке, в том числе о закупке у единственного поставщика, имела смысл, поскольку давала возможность ретроспективного контроля неконкурентной закупки. Проще говоря, проект контракта и итоговый протокол нужно было вывесить в ЕИС для того, чтобы было понятно: с кем и на каких условиях заказчик заключил договор без проведения закупки. По этой причине статьей 4 Закона № 223‑ФЗ не устанавливались исключения из требований об информационном обеспечении в зависимости от способа закупки. Кстати сказать, в связи с этим распространенное мнение, согласно которому сведения о закупке у единственного поставщика можно было не публиковать в ЕИС и чуть ли не исключать из сферы действия Закона № 223‑ФЗ росчерком пера заказчика, полное заблуждение. Подобных прав данный закон никогда не предусматривал.
С введением института реестра договоров, функционирующего по подобию реестра госконтрактов, опубликованная информация о закупках у единственного поставщика стала очевидным образом дублироваться. Поправками такое дублирование исключено: извещение, документация и протоколы, необходимые для конкурентной закупки, не публикуются при проведении закупки неконкурентной. Если договор заключается с единственным поставщиком, то его достаточно корректно запланировать и опубликовать в соответствующем реестре.
Запрет на указание товарного знака
В завершение статьи приведем пример того, по каким принципам конкурентные закупки будут отделяться от неконкурентных. И этот же пример нагляднее всего иллюстрирует крайне дискуссионное копирование норм Закона № 44‑ФЗ Законом № 223‑ФЗ.
Согласно пункту 3 новой редакции части 3 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ для того, чтобы закупка считалась конкурентной, необходимо в том числе описать предмет этой закупки согласно требованиям части 6.1 той же статьи. Данные требования практически скопированы из законодательства о контрактной системе:
в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики предмета закупки;
в описание предмета закупки не должны включаться требования в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара;
в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:
а) необходимость обеспечения взаимодействия закупаемых товаров с товарами, уже используемыми заказчиком;
б) закупки запасных частей и расходных материалов в соответствии с технической документацией;
в) закупки товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;
г) закупки с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров или договоров, в которых заказчик выступает исполнителем перед третьими лицами.
Вопрос о возможности указания товарного знака без оговорки об эквиваленте уже обсуждался в первые годы действия Закона № 223‑ФЗ. Тогда суды пришли к выводу о том, что указание в качестве требований к продукции конкретного средства индивидуализации (товарного знака, патента и т. п.) не противоречит ни требованиям Закона № 223‑ФЗ, ни общим гражданско-правовым нормам, ни даже требованиям законодательства о защите конкуренции.
Судебная позиция представляется обоснованной с точки зрения реальной коммерческой деятельности. Заказчик сам определяет требования к продукции, которую он хочет закупить. При определении таких требований действует презумпция добросовестности заказчика (а в контрактной системе она местами даже гиперболизирована), согласно которой мнение заказчика касательно планируемой к поставке продукции и касательно уже поставленной продукции считается обоснованным, пока не доказано иное. Товарный знак по своей сути представляет лишь одно из требований к закупаемой продукции. В связи с этим нелогично делать для данного конкретного требования исключение из презумпции права заказчика описывать то, что он хочет купить. Проще говоря, по умолчанию заказчик должен иметь право установить требование о поставке продукции той марки, которая ему необходима. И лишь в случае, если поставщик докажет в ФАС, что эквивалент по своим свойствам ничем не уступает продукции той марки, которую затребовал заказчик, антимонопольная служба понуждает заказчика исключить спорное требование из документации. Именно такой подход успешно работает на сегодняшний день.
Само по себе желание купить продукцию конкретной марки или даже конкретной модели, равно как и желание организовать онлайн-соревнование между поставщиками, в условиях конкурентного рынка и при надлежащим образом составленной закупочной документации едва ли можно назвать свидетельством неконкурентной закупки. Но об этом уже в следующих статьях.
