Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук
Один из самых сложных вопросов в обновленной редакции Закона № 223‑ФЗ — новые правила проведения преференциальных закупок, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства. Несмотря на стандартизацию процедур, новые требования не так-то просто будет исполнить.
В обычных закупках субъекты малого и среднего предпринимательства участвуют на общих основаниях, по правилам, установленным законодательством. Вместе с тем есть так называемые обязанные заказчики, которые начиная с этого года должны 15% своего годового закупочного бюджета передавать малому и среднему бизнесу по результатам специальных процедур. В данной статье мы назовем их преференциальными закупками. Преференциальность данных конкурентных закупочных процедур заключается в том, что к участию в них допускаются только субъекты малого и среднего предпринимательства. Объявить такую закупку заказчик может лишь в том случае, если предмет закупки заранее включен в специальный перечень закупок у МСП, формируемый тем же заказчиком в ЕИС. Именно об этих преференциальных закупках и пойдет речь в статье.
Для начала вспомним о том, какие именно категории заказчиков обязаны проводить преференциальные закупки — поскольку их перечень, закрепленный в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 2014 года № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», постоянно расширяется. По состоянию на 2018 год в этот список входят:
заказчики, работающие по Закону № 223‑ФЗ, с годовым объемом выручки более двух миллиардов рублей;
работающие по Закону № 223‑ФЗ «дочки» и «внучки» госкомпаний, созданных на основании федерального закона;
автономные учреждения, у которых общая стоимость договоров, заключенных по результатам закупки товаров, работ, услуг за предшествующий календарный год, превышает 250 миллионов рублей;
хозяйственные общества, работающие по Закону № 223‑ФЗ, в уставном капитале которых совокупная доля субъекта РФ, муниципального образования превышает 50%, а годовая выручка превышает 500 миллионов рублей;
хозяйственные общества, работающие по Закону № 223‑ФЗ, в уставном капитале которых совокупная доля участия Российской Федерации, субъекта РФ превышает 50%, и при этом доля участия региона превышает долю Федерации (годовая выручка такого заказчика также должна быть более 500 миллионов рублей);
«дочки» и «внучки» двух предыдущих категорий хозяйственных обществ при условии, что их годовая выручка превышает 500 миллионов рублей и они не относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства.
Изначально логика последнего пункта была универсальной в том смысле, что проводить преференциальные закупки для малого и среднего бизнеса обязаны были лишь те заказчики, объем выручки которых был выше предельного порога, установленного для отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства. Однако сейчас, как видно из приведенного выше перечня, этот подход уже неактуален, и даже исключение для «дочек» и «внучек» региональных заказчиков действует лишь при условии совокупного исполнения всех требований, необходимых для отнесения к субъектам, по крайней мере, среднего предпринимательства.
Здесь же стоит оговориться о том, что не только обязанность, но и право по проведению преференциальных закупок есть лишь у перечисленных выше заказчиков. Если субъект Закона № 223‑ФЗ не входит в этот перечень, но при этом для допуска к своей закупке установил требование о наличии у участника статуса субъекта МСП, то в таком случае это будет считаться необоснованным ограничением конкуренции. В той же мере необоснованным ограничением конкуренции будет проведение в преференциальном режиме закупки, предмет которой не был включен заказчиком в специальный перечень закупок у МСП.
Необходимость специального регулирования преференциальных закупок для облегчения участия в них МСП была одним из ключевых лейтмотивов разработки обновленной редакции Закона № 223‑ФЗ. О том, насколько эта цель была достигнута, будет сказано чуть ниже. Пока же открытым остается вопрос о том, когда эти новые правила закупок у МСП вступают в силу. Частью 3 статьи 4 Федерального закона от 31 декабря 2017 года № 505‑ФЗ предусмотрено, что с 1 июля до 31 декабря 2018 года продолжается период, в течение которого заказчики вносят необходимые изменения в свои положения о закупках, и все это время закупки, извещения о которых были размещены в ЕИС до изменения положения, завершаются по правилам, действовавшим на дату размещения такого извещения. Для преференциальных закупок у МСП из этого правила не установлено исключения.
Однако сами правила закупок у МСП сформулированы в статье 3.4 Закона № 223‑ФЗ в виде императивной инструкции, фактически не оставляющей заказчику пространства для регулирования данного вопроса в своем положении о закупках. В этих условиях хотя заказчик и обязан воспроизвести нормы статьи 3.4 в своем положении о закупках, но и без того эти нормы являются нормами прямого действия. Поэтому во избежание споров о применении обновленной редакции Закона № 223‑ФЗ не стоит затягивать с переходом на новые правила, по крайней мере, при осуществлении преференциальных закупок у МСП.
Общие требования
Частью 2 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ предусмотрено, что преференциальная закупка с участием исключительно субъектов МСП должна проводиться лишь в электронной форме. В отличие от остальных электронных закупок по Закону № 223-ФЗ при проведении преференциальных у заказчика нет права описать в положении о закупках ни отличающийся от предложенных законом способ закупки, ни ключевые параметры его реализации. Той же частью 2 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ сформулирован закрытый перечень способов закупки, применяемых при проведении закупки с участием исключительно субъектов МСП: конкурентная закупка с участием субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляется путем проведения конкурса в электронной форме, аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме или запроса предложений в электронной форме. Для каждого из этих способов законодатель императивно определил не только минимальные сроки приема заявок, но и ценовые пороги использования данного способа (таблица).
Как видно из таблицы, при закупке с ценой более 15 миллионов рублей заказчик имеет право проводить лишь конкурс или аукцион. Конкурс и аукцион могут включать квалификационный отбор в качестве отдельного этапа (только не нужно путать его с предквалификацией, о чем подробнее будет сказано ниже). Помимо этого, частью 4 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ для конкурса предусмотрена возможность переторжки, а также следующих весьма специфических дополнительных элементов, названных в законе этапами:
1) обсуждения с участниками закупки функциональных характеристик продукции и иных условий исполнения договора в целях уточнения извещения, документации и проекта договора;
2) обсуждения заказчиком предложений о функциональных характеристиках продукции, содержащихся в заявках участников, в целях уточнения извещения, документации и проекта договора;
3) рассмотрения и оценки заказчиком окончательных предложений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товаров, качестве работ, услуг и об иных условиях исполнения договора.
По сути две первые разновидности дополнительных элементов представляют собой варианты первого этапа двухэтапной закупки, а третий является квазипереторжкой с возможностью предоставить новое предложение не только по цене, но и по иным условиям поставки. Подобная квазипереторжка предусмотрена сегодня, например, в качестве обязательной при проведении запроса предложений по правилам контрактной системы. Для субъекта Закона № 223‑ФЗ использование любого из перечисленных выше дополнительных этапов является правом, а не обязанностью.
Организатору закупки, а также ее участникам необходимо помнить о том, что заявка на участие в конкурсе, аукционе, запросе предложений состоит из двух частей и ценового предложения. Заявка на участие в запросе котировок — из одной части и ценового предложения. Первая часть заявки должна содержать описание поставляемой продукции. При этом в ней не допускается информация об участнике закупки и о его соответствии единым квалификационным требованиям, установленным в документации о конкурентной закупке. Эти сведения, а также окончательное предложение участника, иные условия исполнения договора должна содержать вторая часть заявки.
Если в документации о закупке с участием исключительно субъектов МСП установлено требование к обеспечению заявки, то размер такого обеспечения не может превышать 2% Н(М)Ц договора согласно требованиям постановления № 1352. Обеспечение заявки субъекты МСП могут предоставлять путем внесения денежных средств или посредством банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в такой закупке остается за участником торгов.
Как и при проведении любой другой закупки, маркируемой по новым правилам Закона № 223‑ФЗ в качестве конкурентной, по итогам рассмотрения первых частей заявок в ЕИС публикуется промежуточный протокол. После этого оператор ЭТП размещает в ЕИС и направляет заказчику протокол автоматического сопоставления ценовых предложений. В течение одного рабочего дня после получения этого протокола и вторых частей заявок закупочная комиссия заказчика присваивает каждой заявке порядковый номер в зависимости от степени выгодности условий исполнения договора. В случае если в нескольких заявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполнения договора, меньший порядковый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других таких заявок. После этого заказчик составляет итоговый протокол и размещает его на ЭТП и в ЕИС.
После публикации итогового протокола заказчик и победитель подписывают договор. Если документацией предусмотрено требование об обеспечении договора, то до подписания победитель обязан подтвердить наличие такого обеспечения. Пунктом 25 положения, утвержденного постановлением № 1352, установлены предельные размеры обеспечения договора для победителя преференциальной закупки:
от 0 до 5% Н(М)Ц — если договором не предусмотрена выплата аванса;
в размере аванса — если договором предусмотрена выплата аванса.
Договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается с использованием программно-аппаратных средств ЭТП. Согласно требованиям постановления № 1352 максимальный срок оплаты поставленной субъектом МСП продукции должен составлять не более 30 календарных дней со дня исполнения обязательств по договору (отдельному этапу договора). Это требование касается и договора, заключенного по результатам преференциальной закупки, и договора, заключенного с субъектом МСП по результатам обычной закупки.
Прочитать — не значит понять
Безусловно, универсальный понятийный аппарат позволит субъектам малого и среднего бизнеса тратить куда меньше времени на освоение теоретических знаний об алгоритме проведения конкурентной закупки: вместо чтения положений о закупках каждого заказчика им, по сути, достаточно будет прочитать новую статью 3.4 Закона № 223‑ФЗ. Да и императивное условие о проведении всех преференциальных закупок в электронной форме при регулярном участии в конкурентных соревнованиях должно упростить работу поставщика и в перспективе за счет облегчения доступа к закупкам расширить круг их участников.
Однако, увы, прочитать — не значит понять, а получить доступ — не значит участвовать. И подробный анализ новой статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ иллюстрирует этот тезис. Так, например, согласно новым требованиям части 13 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ субъект МСП для обеспечения своей заявки должен самостоятельно открыть спецсчет в банке, включенном в перечень, определенный Правительством РФ. При этом пока что нет ни перечня таких банков, ни тем более порядка их взаимодействия с поставщиками… А ведь для целого ряда небольших предприятий уже одни только жесткие требования банка к пакету документов при открытии спецсчета могу стать препятствием для работы, а значит, и для участия во вроде бы преференциальной закупке.
Очевидно, что даже прогрессивный инструмент электронной закупки при чрезмерном регулировании может стать проблемой для неопытного участника, не говоря уже про то, что каждый субъект малого и среднего бизнеса должен будет заменить свою электронную подпись на усиленную квалифицированную. К тому же стоит напомнить и о сложностях, связанных с новыми требованиями к оформлению заявки об участии в закупке, которую субъект малого и среднего бизнеса должен будет заверять этой электронной подписью. С высокой долей вероятности можно прогнозировать то, что корректное разделение заявки на три элемента станет на первых порах камнем преткновения для большинства участников преференциальных закупок. А если сведения из второй части попадут в первую часть заявки, то заказчик обязан будет ее отклонить.
Новые правила преференциальных закупок проще всего, пожалуй, будет отрабатывать на запросах котировок. Там все достаточно очевидно: объединяем все, кроме цены, в одном пакете электронных документов, а цену указываем в интерфейсе электронной площадки. Главное — не забыть и то и другое подписать электронной подписью. Однако преференциальный запрос котировок возможен лишь при начальной цене закупки в пределах 7 миллионов рублей. Да и выбор победителя осуществляется исключительно по цене. Если же для проведения закупки потребуется относительно сложный конкурс с дополнительными этапами, то сами формулировки Закона № 223‑ФЗ могут создать ситуацию, которая не решается простым упорством.
Коллизии
Использование переторжки и даже квазипереторжки при проведении конкурса логично и относительно понятно. В силу прямого указания, изложенного в Законе № 223‑ФЗ, о непременном соблюдении последовательности этапов квалификационный отбор возможен лишь в финале конкурса, а не до приема основных предложений, как делает это сегодня большинство заказчиков. Данное требование выполнимо, однако практическая польза от такого квалификационного отбора в этой ситуации оказывается под большим вопросом. Давайте подробнее разберемся с императивными требованиями к вариантам первого этапа.
Первый этап проводится либо по схеме, предусмотренной пунктом 1 части 4 статьи 3.4 (назовем ее условно схемой № 1), либо по схеме пункта 2 той же части (именуем ее схемой № 2). Пунктом 2 части 5 статьи 3.4 запрещено в рамках одного конкурса реализовывать сразу обе эти схемы, дабы не смешивать их, однако мешанины и без того хватает.
Так, схема № 1 — обсуждение заказчиком с участниками закупки условий исполнения договора в целях уточнения в извещении и документации. В рамках схемы № 2 обсуждение той же темы с той же целью проводится без какого бы то ни было упоминания об участниках. Казалось бы, эти две схемы и отличаются тем, что в схеме № 1 предварительный этап закупки включает конкурентные переговоры, тогда как в рамках схемы № 2 заказчик самостоятельно изучает поданные участниками заявки первого этапа. Однако пункт 6 части 5 статьи 3.4 указывает на то, что именно в рамках схемы № 2 происходит «обсуждение с участниками конкурса в электронной форме содержащихся в их заявках предложений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товаров, качестве работ, услуг и об иных условиях исполнения договора».
Более того, тот же самый пункт 6 части 5 статьи 3.4 требует, чтобы к такому обсуждению допускались исключительно участники, соответствующие «требованиям, указанным в извещении о проведении конкурса в электронной форме и документации о конкурентной закупке». Не вполне ясно, как заказчик может установить факт этого соответствия, если согласно прямому указанию части 19 статьи 3.4 сведения об участнике, в том числе о его соответствии требованиям, может содержать лишь вторая часть заявки. При этом согласно требованиям части 22 той же статьи вторые части заявок могут быть направлены заказчику не ранее публикации в ЕИС протокола рассмотрения первых частей заявки. Однако первые части заявки, в свою очередь, посвящены описанию условий поставки той продукции, которая указана в извещении о закупке. Она, в свою очередь, уточняется по итогам обсуждения с участниками условий исполнения договора. При этом заказчик может пригласить к такому обсуждению только тех участников, которые соответствуют требованиям документации. А соответствие подтверждается содержанием вторых частей заявок, вскрывать которые заказчик не имеет права. Как говорится, комментарии излишни.
Эта проблема могла бы быть решена благодаря автономизации предварительных этапов закупки. Проще говоря, если бы первый этап непременно имел отдельную документацию и подразумевал бы подачу отдельной заявки, то описанной выше коллизии не возникало бы. Однако два финальных предложения пункта 5 части 5 статьи 3.4 оставляют заказчику право не вносить изменения в конкурсную документацию по итогам предварительного этапа. И в этом случае конкурсными заявками будут как раз те заявки участников, вторые части которых уже были вскрыты ровно для того, чтобы состоялся предварительный этап.
Такого рода коллизии делают рискованным любой избранный заказчиком алгоритм проведения хоть сколь-нибудь сложной закупки с участием исключительно субъектов МСП. Юридически безупречным остается лишь проведение одноэтапного конкурса с возможной переторжкой либо одноэтапного аукциона. Эти инструменты применимы на любых масштабах закупки вплоть до 400 миллионов, установленных постановлением № 1352 в качестве предельного размера начальной цены преференциальной закупки.
Таблица. Условия для выбора способа закупок с участием МСП
|
Способ закупки с участием МСП |
Величина начальной (максимальной) цены |
Минимальный срок приема заявок |
|
Электронный конкурс |
> 30 млн руб. |
15 дней |
|
≤ 30 млн руб. |
7 дней |
|
|
Электронный аукцион |
> 30 млн руб. |
15 дней |
|
≤ 30 млн руб. |
7 дней |
|
|
Электронный запрос котировок |
≤ 7 млн руб. |
4 рабочих дня |
|
Электронный запрос предложений |
≤ 15 млн руб. |
5 рабочих дней |
