Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук
После вступления в силу поправок, усложняющих проведение закупок по Закону № 223 ФЗ, самое время разобраться в том, какие закупки можно проводить без учета новых требований этого закона. Точное знание Закона № 223 ФЗ поможет избежать ненужных усилий даже при работе с редакцией, вступившей в силу в июле текущего года. Вместе с тем важно не перестараться и, сокращая лишнюю работу, не забыть про работу необходимую. Для этого обобщим те послабления, которые предоставляет действующая редакция Закона № 223 ФЗ заказчику, по степени их либеральности.
Забыть про закон
Итак, начнем с закупок, которые субъекты Закона № 223 ФЗ могут проводить без соблюдения каких бы то ни было требований данного закона. Однако советуем не расслабляться. Да, действие Закона № 223 ФЗ не распространяется на закупки-исключения, но общее гражданское законодательство в отношении таких закупок сохраняет свое действие в полной мере. А если закупка подразумевает соревнование нескольких поставщиков, то не стоит забывать и про антимонопольное законодательство. Более того, для большинства таких закупок в дополнение к общему гражданскому законодательству действует и специальное отраслевое регулирование — например, законодательство об электроэнергетике, об организованных торгах, о рынке ценных бумаг, об обязательном аудите и т. д. Перечень этих исключений приведен в части 4 статьи 1 Закона № 223 ФЗ и включает в себя следующие закупки:
1) купля-продажа ценных бумаг, валютных ценностей, драгоценных металлов, а также заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (за исключением договоров, которые заключаются вне сферы биржевой торговли и исполнение обязательств по которым предусматривает поставки товаров);
2) приобретение биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле;
3) закупка товаров, работ, услуг в соответствии с Законом № 44 ФЗ;
4) закупка в области военно-технического сотрудничества;
5) закупка товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором РФ, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг;
6) отбор аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со статьей 5 Федерального закона № 307 ФЗ «Об аудиторской деятельности»;
7) заключение и исполнение договоров в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и (или) мощности;
8) осуществление кредитной организацией и Внешэкономбанком лизинговых операций и межбанковских операций, в том числе с иностранными банками;
9) определение, избрание и деятельность представителя владельцев облигаций;
10) открытие головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу, исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, в уполномоченном банке отдельного счета и заключение ими с уполномоченным банком договоров о банковском сопровождении сопровождаемой сделки в соответствии с Федеральным законом № 275 ФЗ «О государственном оборонном заказе»;
11) исполнение заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг за пределами РФ;
12) осуществление заказчиком закупок товаров, работ, услуг у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами;
13) закупки товаров, работ, услуг юридическим лицом, зарегистрированным на территории иностранного государства, в целях осуществления своей деятельности на территории иностранного государства.
На эти, и только на эти, закупки не распространяется требование Закона № 223 ФЗ. Нелишним будет напоминание и о том, что этот перечень является закрытым и не может произвольно дополняться заказчиком в собственном положении о закупках. Стоит заметить, что эти закупки не нужно публиковать в ЕИС и включать в официальный план закупок, а также в какую бы то ни было отчетность, предусмотренную Законом № 223 ФЗ.
Поскольку большинство перечисленных выше исключений уже знакомы опытным заказчикам, не будем на них останавливаться более подробно, а обратим внимание на две новеллы этого года, которые затрагивают деятельность большинства заказчиков.
Во-первых, разрешена свободная закупка продукции у взаимозависимых лиц — проще говоря, внутри холдинга. При этом такой режим касается не только закупки у дочерних, но и закупки у вышестоящих компаний. Само понимание зависимого лица не ограничивается простейшей формулировкой «более 50% акций в собственности», но включает и случаи фактического влияния, предусмотренные налоговым законодательством. Именно ссылкой на конкретное положение Налогового кодекса обуславливается включение того или иного поставщика в список зависимых лиц. Список этот, в свою очередь, должен быть включен вместе со ссылками на НК РФ в положение о закупках заказчика. И лишь у лиц, фигурирующих в этом списке, закупка проводится в свободном режиме.
Во-вторых, стоит обратить внимание на новую формулировку исключения, связанного с электроэнергетикой. Теперь это исключение касается «договоров в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка». Законодательством же об электроэнергетике обязательными для участников рынка обращения электрической энергии названы не только оптовые, но и розничные договоры. В этом контексте совместное толкование норм двух законов дает основания для вывода о том, что любая закупка электроэнергии теперь освобождена от необходимости соблюдения требований Закона № 223 ФЗ.
Эту новеллу стоит признать в высшей степени здравой, поскольку и раньше соблюдение Закона № 223 ФЗ при закупке электроэнергии было формальным. И дело здесь не в злонамерениях заказчика, а в том, что, сколько ни устраивай конкурсы на поставку электроэнергии, поставщик всегда будет один, и только один.
Забыть про публикацию
От описанной выше категории закупок следует отличать закупки, проведение которых не сопряжено с публикацией сведений в ЕИС. При этом, несмотря на освобождение от ключевой и самой обременительной обязанности, необходимо помнить про два нюанса. Первый — способ такой закупки все равно должен определяться положением о закупке. Проще говоря, если закрытая закупка проводится у единственного поставщика, то соответствующее основание прямой закупки должно фигурировать в положении. Второй — сведения об общем количестве и общей стоимости таких закупок в обязательном порядке учитываются при составлении отчетности. При этом, исходя из форм отчетности, указание на реквизиты и суммы отдельных договоров, разумеется, не требуется.
К этой категории с 2018 года относятся не только закупки на сумму до 100 (500) тысяч рублей (которые заказчик имеет право не публиковать) и закупки, связанные с гостайной или приравненные к ней (которые заказчик публиковать не имеет права), но и две новые категории закупок. Согласно новым пунктам 2 и 3 части 15 статьи 4 Закона № 223 ФЗ заказчик вправе не публиковать в ЕИС закупки банковских услуг и недвижимости.
К закупкам банковских услуг в этих новеллах относятся:
привлечение во вклады (включая размещение депозитных вкладов) денежных средств организаций;
получение кредитов и займов;
доверительное управление денежными средствами и иным имуществом;
выдача банковских гарантий и поручительств, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
открытие и ведение счетов, включая аккредитивы;
брокерские услуги;
услуги депозитариев.
От публикации закупок, связанных с недвижимостью, освобождается заключение и исполнение договоров купли-продажи, аренды (субаренды), доверительного управления государственным или муниципальным имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении недвижимого имущества.
Правда, в отношении новых перечней в Закон № 223 ФЗ включена статья 3.1-1, наделяющая Правительство РФ правом определять случаи и порядок согласования таких закупок госкорпорациями, госкомпаниями, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия РФ превышает 50%, а также «дочками» всех вышеперечисленных структур.
Забыть про документацию
Даже если закупка не подпадает ни под одну из перечисленных выше категорий, но проводится у единственного поставщика на основании положения о закупках, то согласно новой редакции части 5 статьи 4 Закона № 223 ФЗ заказчик имеет право не размещать в ЕИС извещение, документацию и протоколы. Строго говоря, исходя из буквального чтения последнего предложения названной части, само право размещать такие сведения в ЕИС при проведении закупки у единственного поставщика заказчик имеет лишь в том случае, если эта опция предусмотрена его положением о закупках.
Таким образом, при закупке у единственного поставщика заказчику нужно лишь отразить ее в плане закупок до заключения договора, а сам договор и документы о его исполнении своевременно разместить в реестре договоров, предусмотренном статьей 4.1 Закона № 223 ФЗ. При этом Закон № 223 ФЗ не оговаривает вопрос о том, объявлена ли такая закупка изначально как закупка у единственного поставщика или стала таковой по итогам несостоявшейся конкурентной закупки.
Забыть про новые требования
При описании и формулировке исключения, предусмотренного частью 5 статьи 4 Закона № 223 ФЗ, однозначно используется термин «закупка», а не «конкурентная закупка», как в большинстве новых требований этого закона. Это возвращает нас к мысли о том, что закупка неконкурентная в терминологии новой редакции Закона № 223 ФЗ, не является неконкурентной по своей сути. Ведь именно пониманием того, что не только в конкурентной, но и в неконкурентной закупке должно быть обеспечено открытое и равное соревнование поставщиков по заранее установленным правилам, обусловлено требование статьи 4 Закона № 223 ФЗ о том, что и при проведении неконкурентной закупки заказчик обязан публиковать и извещение о закупке, и всю документацию, связанную с ней. И несмотря на то что части 9 и 10 статьи 4 Закона № 223 ФЗ содержат слова «конкурентная закупка», именно на требования этих двух частей стоит ориентироваться при составлении извещения и документации неконкурентной закупки. Коль скоро неконкурентная закупка включает соревнование между несколькими участниками закупки, число которых может быть больше, чем в конкурентной, — при проведении такой закупки необходимо соблюдать и требования антимонопольного законодательства.
От каких же требований свободны заказчики и поставщики при проведении неконкурентной закупки? Исключительно от тех разрозненных требований, которые с июля 2018 года и составляют отличие конкурентной и неконкурентной закупки в Законе № 223 ФЗ. Так, например, при проведении неконкурентной закупки заказчик не обязан оформлять отдельным протоколом результаты таких промежуточных по сути своей стадий, как вскрытие конвертов или предварительная квалификация (разумеется, если этого не требует его собственная закупочная документация). Заказчик при проведении неконкурентной закупки не обязан требовать от участника закупки обособления коммерческого предложения, цены и сведений о самом поставщике. Заказчик имеет право при необходимости указать при проведении неконкурентной закупки товарный знак без оговорки об аналоге. И именно при проведении неконкурентной закупки и заказчик, и участники закупки имеют возможность воспользоваться эффективным механизмом соревнования в режиме реального времени не только в рамках аукциона, но и в рамках иных электронных способов закупки.
