С 1 июля Закон № 223‑ФЗ дополняется расширенным перечнем торговых способов закупки, базовыми требованиями к конкурентным закупкам, а также требованием о том, что по умолчанию закупки проводятся в электронной форме. Эти дополнения, с одной стороны, существенно упорядочивают закупочную деятельность госкомпании, а с другой, как ни парадоксально, создают некоторую неразбериху в закупочном инструментарии.
Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center, кандидат юридических наук
В статье, опубликованной в журнале «Бюджет» № 3/2018, с. 50, мы затронули общие подходы к обновлению законодательного регулирования закупок госкомпаний и остановились в первую очередь на рациональных новеллах, позволяющих оптимизировать их закупочную деятельность. Сегодня же будем разбираться в новых и не всегда рациональных требованиях к закупочным инструментам как таковым. Начнем с внимательного исследования понятийного аппарата, поскольку верное понимание терминов имеет самое прикладное значение: способствует правильному определению объема прав и обязанностей заказчика и поставщика.
Что такое торги?
В будущей редакции части 3 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ установлены краткие и интуитивно понятные требования к конкурентным закупкам: информация о такой закупке должна быть доведена до широкого круга участника, а в ходе проведения самой закупки должна быть обеспечена конкуренция между ними. Такие подходы не могут вызывать возражений в отличие от третьего признака из того же перечня, согласно которому к конкурентной закупке может быть отнесена лишь та, в закупочной документации которой не указывается товарный знак без оговорки об эквиваленте. Об этом подробнее рассказано в предыдущей статье, сейчас важно акцентировать внимание на том, что закупка считается конкурентной лишь при одновременном исполнении всех требований Закона № 223‑ФЗ к конкурентной закупке.
Внутри конкурентных закупок выделяется особая группа торговых закупок. Причем пунктом 1 части 3.1 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ торгами названы не только конкурс и аукцион, но и запросы котировок и предложений. Сама по себе формулировка нормы безупречна и противоречий со статьей 447 ГК РФ не порождает. Однако с точки зрения содержания не вполне понятно, с какой целью запрос котировок и предложений перевели из категории конкурентных неторговых в категорию конкурентных торговых закупок.
По смыслу новых норм Закона № 223‑ФЗ торги от всех прочих конкурентных закупок отличаются лишь двумя параметрами. Во-первых, при наличии лишь одной заявки на участие в торгах заказчик обязан признать такую закупку несостоявшейся. Во-вторых, заказчик должен установить для сбора заявок на участие в торгах срок не менее предписанного новой статьей 3.2 Закона № 223‑ФЗ (таблица 1). А вот третье традиционное отличие торгов от неторговых конкурентных процедур, касающееся момента легального отказа от проведения закупки, нивелировано: согласно части 5 статьи 3.2 Закона № 223‑ФЗ заказчик вправе отменить конкурентную закупку лишь до окончания срока подачи заявок на участие в данной закупке.
В любой конкурентной закупке, в том числе в каждой из перечисленных в таблице торговых процедур, заказчик может установить требование о проведении предварительного квалификационного отбора участников, постквалификационного отбора или переторжки. При этом заказчик не ограничен в своем праве проводить любой способ в два этапа. Но стоит помнить о том, что каждый из перечисленных дополнительных элементов закупки заказчик обязан и в положении о закупках, и в закупочной документации именовать этапом.
Согласно части 15 статьи 3.2 Закона № 223‑ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам торгов. Исходя из дихотомии терминов «дни» и «рабочие дни», используемых в Законе № 223‑ФЗ, можно предположить, что при отсутствии специальной оговорки в данном случае речь идет именно о календарных днях. То есть если итоги закупки подведены 25 декабря, то договор обеими сторонами должен быть подписан к 14 января. Преддоговорные переговоры хотя и не запрещены, но течение этого срока не приостанавливают.
Частями 25–27 статьи 3.2 Закона № 223‑ФЗ заказчику при проведении конкурентной процедуры предоставлено право устанавливать требование об обеспечении заявки лишь в закупке с начальной ценой более 5 миллионов рублей. При этом размер обеспечения заявки не может быть более 5% от начальной цены. Способы обеспечения заявки заказчик, как и раньше, указывает в документации. Конкретный способ обеспечения из числа указанных заказчиком выбирает сам участник закупки. А вот при проведении преференционных конкурентных закупок с участием исключительно субъектов МСП в силу прямого указания части 12 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ участник может выбирать только между резервированием денежных средств и банковской гарантией — подробнее об этом в следующей статье.
Случаи возврата обеспечения заявки указаны в части 26 статьи 3.2 — обеспечение возвращается участнику во всех случаях, не предусмотренных перечнем данной части. Пожалуй, регламентация вопроса о возврате обеспечения заявки стала еще одним позитивным нововведением. Чего, увы, нельзя сказать о новой классификации способов закупок.
Конкурентные и неконкурентные закупки
Традиционно конкурентные закупки делятся на торговые (конкурс и аукцион) и неторговые (запрос предложений как неторговый аналог конкурса и запрос котировок как неторговый аналог аукциона). Проведение торгов сопряжено для заказчика с соблюдением дополнительных требований статей 447–449 ГК РФ, но позволяет привлечь большее число участников за счет установления повышенных гарантий прав последних. Однако и торги, и не торги являются в первую очередь конкурентными закупками, сведения о которых сообщаются неопределенному кругу лиц, а соревнование проводится по открытым и универсальным правилам с соблюдением требований главы 28 ГК РФ и статьи 17 Закона «О защите конкуренции».
Однако новеллы Закона № 223‑ФЗ в корне ломают эту устоявшуюся классификацию — разумеется, не для всех заказчиков, а лишь для госкомпаний и иных субъектов Закона № 223‑ФЗ. Для того чтобы закупка считалась конкурентной, заказчик теперь должен соблюдать все перечисленные в предыдущем разделе ограничения (а также еще ряд ограничений, о которых в этой статье будет упомянуто ниже). При этом ни сообщение информации неопределенному кругу лиц, ни открытое соревнование по прозрачным правилам, ни наличие реальной конкуренции между участниками закупки само по себе теперь не является достаточным основанием для наименования такой закупки конкурентной (таблица 2).
При этом неконкурентная закупка в силу прямого указания части 3.2 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ не тождественна закупке у единственного поставщика. Заказчик может предусмотреть в своем положении о закупках классические неторговые способы, подразумевающие соревнования поставщиков, — тем более что использование таких способов закупок не запрещено новой редакцией Закона № 223‑ФЗ, — даже несмотря на то что эти способы условно обозначены как неконкурентные. Никаких обязательств по проведению определенного объема закупок торговыми способами (за исключением условных 15% закупок у МСП) на заказчика, как и раньше, не возложено.
Это потенциально порождает целый блок условно неконкурентных закупок, сохраняющих все возможности для честного открытого конкурентного соревнования между участниками, но при этом не соблюдающих какое-то из требований Закона № 223‑ФЗ к конкурентным закупкам. Такие условно неконкурентные закупки, надлежащим образом урегулированные в положении о закупках путем включения в него соответствующих норм или ссылки на регламент электронной торговой площадки (ЭТП), позволяют заказчику одновременно сохранить следующие преимущества:
облегчение для поставщиков доступа к закупке;
соревнование за подряд широкого круга поставщиков;
возможность указания в закупочной документации требования о конкретном товарном знаке и иных средствах индивидуализации;
многокритериальное соревнование поставщиков в режиме онлайн;
возможность отказаться от проведения закупки до объявления победителя.
Условно неконкурентные закупки удобнее
Почему условно неконкурентная закупка удобна не только для заказчика, но и для поставщика? Во-первых, поставщику для участия в такой закупке необязательно получать усиленную квалифицированную электронную подпись (при проведении же конкурентной электронной закупки электронная площадка обязана автоматически отклонять любую заявку, не подписанную именно усиленной квалифицированной подписью). Во-вторых и в главных, требования частей 8 и 10 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ возлагают на участника электронной конкурентной закупки обязанность разделять свою заявку на три части. Без такого разделения невозможно обеспечить новое требование Закона № 223‑ФЗ о том, что организатору закупки в разное время должна открываться информация о цене участника, об иных предложенных им условиях поставки и, наконец, о самом участнике, предложившем эти условия. Таким образом, по образцу электронного госаукциона контрактной системы в первой части заявки поставщик указывает коммерческое предложение об условиях будущей поставки, но при этом ему запрещено включать какие бы то ни было данные о поставщике и цену. Во вторую часть заявки он включает данные о себе, в том числе информацию о квалификации. И наконец, цену поставщик указывает отдельно путем заполнения и подписания соответствующей формы в интерфейсе электронной площадки.
Представляется, что такая схема, более или менее уместная при проведении электронного аукциона и даже электронного запроса котировок, абсурдна при проведении неценового соревнования в рамках конкурса и запроса предложений (кстати, новеллы о механизмах проведения электронных закупок по правилам Закона № 44‑ФЗ не требуют трехчастного деления закупок при проведении того же запроса предложений). Ведь в рамках многокритериального соревнования одновременно, в рамках единой матрицы, оцениваются и цена, являющаяся лишь одним из нескольких критериев сравнения заявок, и иные условия будущей поставки, содержащиеся в тех же заявках. При этом среди иных условий вполне могут быть и такие, которые содержат сведения о поставщике. Например, опыт поставки аналогичной продукции, наличие собственных производств, наличие в штате специалистов определенного уровня квалификации и т. п. Однако по новым правилам проведения электронной конкурентной закупки субъект Закона № 223‑ФЗ при сопоставлении заявок не вправе иметь представления ни об этих сведениях, ни о цене.
Что такое электронная закупка?
В силу указания части 2 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ конкурентные закупки проводятся по умолчанию в электронной форме. Исключения из этого правила должны прямо устанавливаться положением о закупках. Аналогичный режим установлен и для закупок у единственного поставщика, из чего можно сделать вывод, что наиболее верным методом легализации открытых закупок в бумажной форме будет включение в положение о закупках закрытого перечня оснований проведения таких закупок.
Частью 1 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ вводится понятие электронной закупки как конкурентной закупки, проводимой на электронной площадке. Данное определение хотя и несколько тяжеловесно, но удачно в том смысле, что гармонизировано и с нормами Закона № 44‑ФЗ, и с нормами международного права. В максимально лаконичной дефиниции можно сказать, что в смысле Закона № 223‑ФЗ электронной считается закупка, проводимая на электронной площадке.
Требования части 2 той же статьи к оператору ЭТП сводятся к его организационно-правовой форме и структуре собственности. Иных требований к операторам ЭТП для проведения электронных закупок по правилам Закона № 223‑ФЗ новеллами не установлено. Не предусмотрено редакцией Закона № 223‑ФЗ, вступающей в силу с 1 июля 2018 года, и каких бы то ни было требований к самим электронным площадкам, а тем более закрытых списков таких площадок. Определение для своих закупок электронной площадки из числа соответствующих требованиям части 2 статьи 3.3. Закона № 223‑ФЗ остается прерогативой заказчика. Лишь для электронных закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, оператору ЭТП предъявляется конкретное требование, а именно: ЭТП должна быть включена в утвержденный Правительством РФ перечень площадок, на которых проводятся закупки по правилам части 11 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ.
Перечень разрешенных способов электронных закупок в силу прямого указания пункта 2 части 3.1 статьи 3 является открытым. На электронные закупки в полной мере распространяется все то, что выше было сказано о закупочных инструментах как таковых. В дополнение к этому в силу указания части 1 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ при проведении закупки в электронной форме не только заявки участников подаются посредством электронной площадки, но и сопоставление цен происходит там же. Для этого при объявлении закупки необходимо в составе извещения о закупке и закупочной документации установить обязанность участника подавать предложения о цене путем заполнения соответствующей формы в интерфейсе электронной площадки. При этом в силу прямого запрета части 8 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ «до подведения результатов конкурентной закупки в электронной форме оператор электронной площадки обязан обеспечить конфиденциальность информации об этом участнике» — иными словами, заказчик может узнать имя поставщика лишь после того, как выбрал лучшую из анонимных заявок.
До формирования итогового протокола заказчик в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ не может знать и цену победителя. Исходя из комплексного толкования норм закона, можно предположить, что при проведении конкурентной закупки цена становится известна заказчику лишь в процессе формирования итогового протокола после получения от электронной площадки сведений об автоматическом сопоставлении цен. Исключением является электронный аукцион, в ходе которого и его участникам, и заказчику видны анонимные цены.
Соревнование в режиме реального времени (за исключением аукциона) при проведении конкурентной закупки запрещено тем же пунктом 2 части 10 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ.
Не лишним будет оговориться о том, что все эти запреты и ограничения при проведении закупок в электронной форме касаются лишь процедур, подпадающих под понятие конкурентных в новом смысле этого слова. Для условно неконкурентных электронных закупок Законом № 223‑ФЗ не установлено ни требования о трехчастной заявке, ни запрета на соревнование в режиме реального времени.
И снова об информационном обеспечении
Частями 9 и 10 статьи 4 Закона № 223‑ФЗ незначительно расширены требования к извещению и документации. Так, в обоих документах при проведении электронной закупки указывается адрес ЭТП. Для обозначения Н(М)Ц указываются «сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора». Буквальное толкование этой формулировки не означает запрета на объявление закупки без Н(М)Ц, однако напоминает о необходимости указания в рамочном договоре предельных ценовых объемов.
Помимо требований к составу извещения и документации закупки в Законе № 223‑ФЗ теперь установлены требования к протоколам. В части 13 статьи 3.2 установлены требования к составу протокола, формируемого в процессе закупки (это может быть протокол вскрытия конвертов, протокол предквалификации, протокол первого этапа, переторжки и т. д.). В таком протоколе заказчик обязан указать:
1) дату подписания протокола;
2) количество заявок, поданных на участие в закупке или в отдельном этапе закупки, а также дату и время регистрации каждой заявки;
3) если этапом закупки предусмотрена возможность рассмотрения и отклонения заявок — то результаты рассмотрения заявок с указанием количества отклоненных заявок и оснований отклонения каждой заявки на участие в закупке с указанием положений документации о закупке;
4) если этапом закупки предусмотрена оценка заявок — то результаты оценки с указанием итогового решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении заявкам значения по каждому из предусмотренных критериев оценки;
5) если конкурентная закупка признана несостоявшейся — то причины, по которым она признана таковой.
Заказчик может для отдельных этапов согласно их специфике предусмотреть своим положением о закупках и дополнительные сведения, включаемые в протокол: например, ранжирование ценовых предложений, поступивших на переторжку, фиксацию ключевых условий, указанных в заявках предварительного этапа, и т. д.
Требования к содержанию итогового протокола установлены частью 14 статьи 3.2 Закона № 223‑ФЗ. В этом протоколе заказчик обязан указать:
1) дату подписания протокола;
2) количество поданных заявок, а также дату и время регистрации каждой заявки;
3) наименование или Ф. И. О. участника, с которым планируется заключить договор;
4) порядковые номера заявок в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора;
5) если финальным этапом закупки предусмотрена возможность рассмотрения и отклонения заявок — то результаты рассмотрения заявок с указанием количества отклоненных заявок и оснований отклонения каждой заявки на участие в закупке с указанием положений документации о закупке;
6) если финальным этапом закупки предусмотрена оценка заявок — то результаты оценки с указанием итогового решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении заявкам значения по каждому из предусмотренных критериев оценки;
7) если конкурентная закупка признана несостоявшейся — то причины, по которым она признана таковой.
Как видно, итоговый протокол отличается от промежуточного прежде всего указанием победителя и финальным ранжированием заявок.
По смыслу новой редакции части 5 статьи 4 Закона № 223‑ФЗ заказчик при проведении каждой конкурентной закупки обязан опубликовать по крайней мере один промежуточный протокол по каждому этапу закупки и один итоговый протокол. Все протоколы, а также заявки на участие в конкурентной закупке, окончательные предложения участников конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, извещение о проведении запроса котировок, изменения, внесенные в документацию о конкурентной закупке, разъяснения положений документации о конкурентной закупке заказчик должен хранить не менее трех лет (часть 12 статьи 3.2 Закона № 223‑ФЗ). При этом закон не устанавливает требования к порядку хранения, а также не запрещает хранить данные документы в электронной форме. Однако форму хранения этих сведений стоит включить в положение о закупках.
Поправками в Закон № 223‑ФЗ формализовано и разъяснение документации. Участник вправе подать запрос разъяснений не менее чем за три рабочих дня до окончания приема заявок. В течение трех рабочих дней со дня поступления запроса заказчик публикует в ЕИС разъяснение с указанием предмета запроса, но без указания его автора. При проведении электронной закупки заказчик может игнорировать запрос, поступивший не через электронную площадку. ЭТП со своей стороны отклоняет запрос, поступивший без усиленной квалифицированной подписи. В силу отсутствия специальных норм в статье 3.3 Закона № 223‑ФЗ контроль содержания запроса, равно как и сроков его поступления, остается за заказчиком.
Медлить не стоит
Как уже было сказано, описанные выше новеллы вступают в силу 1 июля 2018 года. Однако переходными положениями заказчику предоставлено полгода, в течение которых он обязан привести свое положение о закупках в соответствие с описанными выше требованиями… или перейти на закупки по правилам контрактной системы. Для столь многообразных и многочисленных новелл двухэтапный период адаптации — полгода на ознакомление, а затем до полугода на доработку — более чем актуальный.
Буквальное прочтение правил применения переходного периода в части 3 статьи 4 Федерального закона от 31 декабря 2017 года № 505‑ФЗ дает основание полагать, что закупки проводятся по новым правилам именно с момента внесения соответствующих поправок в положение о закупках. Иными словами, если изменения внесены не 1 июля, а 15 августа, то все закупки, объявленные заказчиком до 15 августа, завершаются по старым правилам.
Однако тянуть до последнего все же не стоит. Например, не вполне ясно, распространяется ли столь продолжительный переходный период на правила закупок у МСП — ведь эти правила хотя и отражаются в положении о закупках, но в самом Законе № 223‑ФЗ именно с 1 июля они будут сформулированы не диспозитивно, а императивно. Проще говоря, при объявлении закупки, к участию в которой приглашаются исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства, у заказчика не останется никакого права на «самодеятельность», даже если он опишет ее в положении о закупках. Требованиям к закупкам у малого и среднего бизнеса будет посвящена следующая статья.
Таблица 1. Срок сбора заявок на участие в торгах
|
Способ закупки |
Дефиниция по Закону № 223‑ФЗ |
Минимальный срок сбора заявок |
|
Конкурс |
Форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией, и заявка которого по результатам сопоставления на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора |
15 дней |
|
Аукцион |
Форма торгов, при которой победителем признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены, указанной в извещении, на «шаг аукциона» |
15 дней |
|
Запрос котировок |
Форма торгов, при которой победителем признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением, и содержит наиболее низкую цену договора1 |
5 рабочих дней |
|
Запрос предложений |
Форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг |
7 рабочих дней |
1 По образцу контрактной системы закупочная документация при проведении запроса котировок в электронной форме пореформенной редакцией Закона № 223‑ФЗ не предусмотрена. Остается открытым вопрос о том, должен ли заказчик включать все сведения документации в извещение о запросе котировок или может в рамках данного способа закупки вовсе не публиковать информацию, предназначенную частью 10 статьи 4 Закона № 223‑ФЗ для включения в закупочную документацию.
Таблица 2. Конкурентные и неконкурентные закупки по Закону № 223‑ФЗ
|
Конкурентные закупки |
Неконкурентные закупки |
||
|
Торговые закупки
|
Неторговые закупки
|
Закупки у единственного поставщика |
Условно неконкурентные закупки
|
|
• 15/7/5 дней • Запрещено указание товарного знака • Протоколы — по форме, указанной в Законе № 223‑фз • Обеспечение только при н(м)ц > 5 млн руб. • Запрещен отказ от договора |
• Запрещено указание товарного знака • Протоколы — по форме, указанной в Законе № 223‑фз • Обеспечение только при н(м)ц > 5 млн руб. • Запрещен отказ от договора • Срок объявления закупки устанавливается в положении о закупках |
|
• Соревнование нескольких участников • Правила соревнования публикуются • Порядок выбора победителя публикуется • Остальные требования устанавливает заказчик |
Справка «Бюджета»
Для реализации новелл законодательства о закупках необходимо наличие четырех отдельных перечней, утвержденных Правительством РФ:
перечень операторов электронных площадок для проведения госзаказчиками открытых закупок (часть 3 статьи 24.1 Закона № 44‑ФЗ);
перечень специализированных электронных площадок для проведения госзаказчиками закрытых закупок (часть 3 статьи 24.1 Закона № 44‑ФЗ);
перечень операторов электронных площадок для проведения госкомпаниями закупок с участием субъектов малого и среднего предпринимательства (часть 11 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ);
перечень операторов электронных площадок для проведения госкомпаниями закрытых закупок (часть 4 статьи 3.5 Закона № 223‑ФЗ).
