Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента правового регулирования B2B‑Center, кандидат юридических наук
Мария Николаевна МДИНАРИДЗЕ, ведущий юрисконсульт B2B-Center
Д. А. КазанцевЗакон № 223‑ФЗ, обновленная редакция которого начала работать в полную силу с 2019 года, не только возлагает дополнительные обязанности на всех субъектов закупочной работы, но и порой неожиданно формулирует распределение этих обязанностей между ними.
М. Н. МдинаридзеБольшинство поправок в Закон № 223‑ФЗ, принятых в конце 2017 года, вступили в силу с 1 июля 2018 года, однако часть изменений заработала лишь с 1 января 2019 года и ознаменовала собой фундаментальное переустройство закупочной работы заказчика и изменение правил участия в этих закупках поставщиков. Новшествами стали:
так называемые конкурентные процедуры и критерии конкурентности, которые очевидно отличаются от критериев, указанных в Законе «О защите конкуренции»;
обязанность использования участником, оператором электронной площадки, организатором закупки исключительно усиленных квалифицированных подписей;
введение обязательной электронной формы закупок, проводимых исключительно среди субъектов МСП;
введение понятия оператора электронной площадки и т. д.
Обновленная редакция Закона № 223‑ФЗ не только привнесла новые правила в регулирование электронных закупок, но и, похоже, по-новому распределила уже имевшиеся права и обязанности участника, заказчика и оператора электронной площадки. Взять хотя бы новое для Закона № 223‑ФЗ понятие оператора электронной площадки. Его появление, очевидно, подразумевает, что для этого самого оператора необходимо определить роль, выделить права и обязанности, в том числе переложив на него часть ответственности за действия при проведении закупок.
Три части заявки
Введение статьи 3.4, посвященной регулированию закупок, проводимых только среди субъектов МСП, и четкое обособление внутри заявки для участия в подобных закупках трех элементов — первой и второй частей, а также ценового предложения — стали одним из основных новшеств. В соответствии с частью 19 статьи 3.4 первая часть заявки содержит описание предмета закупки, вторая — информацию о самом участнике, подавшем документы.
Здесь важно принять во внимание, что свою заявку участник формирует самостоятельно, без вмешательства электронной площадки, а значит, именно заказчик отвечает за корректное распределение сведений. При этом остается неясным следующий момент: кто и каким образом будет нести ответственность в случае, если уже первая часть заявки содержит информацию об участнике закупки? И информация эта была указана участником закупки не в интерфейсе электронной площадки, а непосредственно в документах, которые такой участник на электронную площадку загрузил? Ведь проверка этих документов, по сути, право не оператора электронной площадки, а непосредственно заказчика.
Общая формулировка о недопущении указания таких сведений в первой части оставляет открытым и вопрос о том, должен ли оператор проверять информацию по заявке перед направлением ее заказчику. Проще говоря, имеет ли право и обязан ли оператор электронной площадки проводить тотальную «цензуру» всех документов участников закупок перед тем, как передать их заказчику?
Вопрос приобретает особую актуальность в контексте общей нормы статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ о проведении конкурентных закупок в электронной форме. В соответствии с частью 8 этой статьи до подведения результатов конкурентной закупки именно оператор электронной площадки обязан обеспечить конфиденциальность информации об участнике, заявку которого он направляет для рассмотрения заказчику. Иными словами, норма предписывает: оператор, направляя заявку заказчику, не должен позволить последнему узнать, что за участник подал эту заявку. Однако, имея такую обязанность, оператор электронной площадки не обладает правом на совершение тех действий, которые необходимы для ее исполнения. Добавим, что у оператора нет не только права, но и технической возможности: ведь тотальная проверка содержания документов, загруженных всеми поставщиками, означает колоссальные объемы ручного труда.
Получается, что из-за отсутствия предоставленных Законом № 223‑ФЗ полномочий оператор электронной площадки все же не вправе каким-либо образом осуществлять проверку документов или информации, указанной участником в своей заявке. Иное можно рассматривать как препятствие участнику в осуществлении его права по направлению заявки на участие в закупке. Информация в заявке должна быть надлежащим образом структурирована самим участником, в том числе с учетом как положений Закона № 223‑ФЗ, так и положения о закупке, если это необходимо. Таким образом, наличие в какой-либо из частей заявки информации, которой там быть не должно, может быть отнесено лишь к зоне ответственности участника закупки. Разумеется, если участник не докажет иное: например, что сбои в работе электронной площадки привели к неверному отображению загруженной информации и т. д.
Оператор электронной площадки должен лишь, во-первых, предоставить техническую возможность для разделения загружаемой заявки на предусмотренные законом части, во-вторых, обеспечить их обособленное направление заказчику в установленном порядке и в установленные сроки. В связи с этим участнику рекомендуем тщательно проверять функционал электронной площадки, поскольку неочевидно, чья вина будет констатирована, если из-за отсутствия технической возможности участник некорректно загрузит документы заявки.
Отклонение заявки
Из сказанного выше вытекает и другой вопрос: должен ли заказчик при рассмотрении заявки, в первой части которой содержится информация об участнике, отклонить ее на основании части 21 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ? Или же такая обязанность и основание отклонения должны быть дополнительно отражены в положении о закупках и в закупочной документации? Ведь недопустимо отклонять заявку по основаниям, не предусмотренным закупочной документацией, а в закупочную документацию, в свою очередь, можно включить лишь требования, предусмотренные положением о закупке.
На наш взгляд, принцип обеспечения конфиденциальности сведений об участнике является столь значимым, что даже если обязанность отклонения некорректных заявок и не содержится в положении о закупках, заказчик обязан напрямую применять положения законодательства и отклонять такую заявку на основании части 21 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ. Другое дело, что в случае отсутствия в положении о закупках требований, корреспондирующих указанным нормам, заказчик рискует получить обвинение в нарушении правил информационного обеспечения закупки.
Общее и специальное регулирование
Не менее важно обратить внимание на тот факт, что правило о двух обособленных частях заявок отражено исключительно в статье 3.4 Закона № 223‑ФЗ. А эта статья, как уже было сказано выше, регулирует лишь закупки среди субъектов МСП. Для всех иных закупок, даже конкурентных и проводимых в электронной форме по нормам статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ, таких правил не предусмотрено. Но…
Нормы статьи 3.3 напрямую не предусматривают деления заявки на части так, как это сделано в статье 3.4. Вместе с тем обратим внимание на часть 10 статьи 3.3, согласно которой оператор электронной площадки обязан обеспечить конфиденциальность информации как о содержании заявок (до момента открытия к ним доступа), так и о содержании ценовых предложений (до момента формирования итогового протокола). Получается, что как минимум ценовое предложение обосабливается от самой заявки и скрыто от заказчика несколько дольше. Более того, по новым правилам ранжирование ценового предложения осуществляется именно оператором в автоматическом режиме, а заказчик получает доступ к уже рассортированным по степени предпочтительности ценам участников.
Помимо части 10 стоит также обратиться к части 8 статьи 3.3, из которой следует, что до подведения результатов конкурентной закупки оператор сохраняет конфиденциальность информации об участнике. Особое внимание привлекают формулировки «до подведения итогов» в части 8 статьи 3.3, а также «до момента открытия доступа» части 10 статьи 3.3. Получается, что законодатель разделяет момент открытия доступа (вскрытия конвертов) и момент подведения итогов. При этом понятие момента подведения итогов не раскрыто: является ли им лишь момент формирования итогового протокола, либо это все-таки некий временной период, предшествующий формированию итогового протокола и, по сути, совпадающий с моментом открытия доступа к заявкам?
Если речь идет все-таки о двух разных моментах, то следует констатировать, что фактически нужно говорить о выделении частей заявок по аналогии со статьей 3.4. Ведь, открывая доступ к заявке, оператор должен каким-то образом сохранить конфиденциальность информации об участнике, что возможно только в случае выделения первой и второй частей заявки. Исключения из правил о конфиденциальности сведений в заявке могут содержаться только в самом Законе № 223‑ФЗ. И такое исключение сделано для банков, в адрес которых оператор электронной площадки в автоматическом режиме направляет информацию, необходимую для своевременной блокировки и разблокировки денежных средств участников закупки, используемых в качестве обеспечения их заявок.
Хотелось бы думать, что законодатель на самом-то деле не требует от участника обычной конкурентной закупки в порядке статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ выделять в заявке первую и вторую части. Ведь вроде бы в тех нормах закона, где речь идет именно о первой и второй частях, законодатель напрямую использует термин «часть заявки» и излагает требования к составу каждой такой части, как это сделано в той же статье 3.4. И коль скоро в статье 3.3 никакие части заявки не установлены, то, значит, и саму заявку можно формировать по-старому — так, как это делалось в 2018 году. Но от такого поверхностного прочтения все же стоит предостеречь и заказчиков, и поставщиков. Ведь невозможно представить сегодня иного варианта исполнения в совокупности требований частей 8 и 10 статьи 3.3 Закона № 223‑ФЗ, кроме выделения в составе заявки первой и второй частей. Даже если сами эти части в названной статье не упоминаются. Увы, практика толкования вновь принимаемых законов говорит о том, что новые редакции порой остаются не до конца проработанными и на их «калибровку» также необходимо дополнительное время.
Подобная неопределенность в толковании принятых норм создает не только правовую коллизию, но и дополнительные трудности в формировании пула прав и обязанностей всех субъектов, задействованных в процессе проведения закупки. Видится, что до появления разъяснения уполномоченных органов либо до внесения соответствующих правок в текст закона заказчикам придется самостоятельно определиться с вектором толкования и дополнительно детально прописать в положении о закупках алгоритм подачи заявки. Очевидно, что даже в этом случае заказчик не сможет полностью исключить риск возникновения претензий как со стороны участников, так и со стороны контролирующих ведомств, но все же сможет минимизировать подобные ситуации, а также предоставить аргументированную позицию, подкрепленную прозрачной системой подачи заявок, отраженной в положении о закупках.
Таким образом, несмотря на различие формулировок статей 3.3 и 3.4 Закона № 223‑ФЗ, можно сделать вывод о том, что для всех конкурентных закупок госкомпаний, проводимых в электронной форме, общим правилом является наличие первой и второй частей заявки и обособленное указание цены. Хотя и при проведении закупок у субъектов малого и среднего бизнеса законодатель предусмотрел исключение из правила о делении заявки на части. Так, согласно части 19 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ при проведении закупки у МСП посредством запроса котировок заявка должна состоять из одной части и предложения о цене.
Что касается ответственности, то в силу распределения ролей участников закупочного процесса заказчик не может требовать от участников закупки включать в первую часть заявки сведения о себе и предлагаемой цене. Сам участник обязан корректно формировать каждую часть заявки и не допускать смешения информации, содержащейся в различных частях. Оператор электронной площадки со своей стороны обязан обеспечить техническую возможность раздельной загрузки сведений разных частей заявки и, самое главное, раздельное предоставление этих сведений заказчику.
