Дмитрий Александрович КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента правового регулирования B2B‑Center, кандидат юридических наук
Действующая редакция Закона № 223‑ФЗ ориентирована на обеспечение конкуренции при проведении закупки. Однако для практической деятельности заказчика важно, чтобы по итогам конкурентной закупки был подписан и надлежащим образом исполнен договор. Поэтому заказчик должен быть уверен в том, что участники закупки способны выполнить обязательства по контракту в полном объеме и в срок.
Проверка участников закупки — это в первую очередь мера, позволяющая минимизировать риск неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Наступление рискового события способно свести на нет самую эффективную закупку. Поэтому проверку потенциального поставщика стоит оценивать именно как меру по повышению эффективности закупки. Использование же сведений о поставщике для целей манипулирования результатами закупки — побочный эффект этой практики и злоупотребление заказчика своими правами. Профилактика данного побочного эффекта может быть адекватной при обеспечении универсальных и прозрачных правил проверки, а не при полном запрете таковой.
В настоящее время возможности заказчика, работающего по Закону № 223‑ФЗ, в части проверки потенциального поставщика значительно ограничены. Прямые требования статьи 3.4 и не вполне ясные нормы пункта 8 и пункта 10 статьи 3.3 фактически толкают заказчика к тому, чтобы выбирать победителя закупки вслепую. Лишь в финале заказчик может проверить потенциального победителя на предмет соответствия или несоответствия требованиям закупочной документации. При этом именно такой подход к выбору победителя ожидается от заказчика не только при проведении конкурентных закупок у МСП, для которых такое правило прямо установлено статьей 3.4, но и для проведения любых конкурентных закупок в электронной форме, для которых аналогичные ограничения фактически предусмотрены статьей 3.3.
Но даже в этих условиях у заказчика остаются легальные возможности минимизировать риск передачи контракта поставщику, который не сможет его исполнить. И в перспективе видится целесообразным использование современных автоматизированных механизмов обработки электронных данных для достижения этой цели.
Цели проверки участника закупки
Цели проверки участника закупки можно разделить на два ключевых блока:
гарантия исполнения поставщиком своих обязательств;
гарантия того, что контрагент не будет влиять на итоги конкурентной закупки.
Первый блок включает вопросы о правоспособности участника и вопросы о его профессионализме. Общая правоспособность традиционно проверяется путем анализа сведений ЕГРЮЛ, а также сведений о том, что деятельность компании не приостановлена и в отношении компании не открыта процедура банкротства. При закупке лицензируемых услуг к этим материалам прибавляется лицензия, а в случае с обязательной сертификацией — сертификат.
Вопросы профессионализма значительно шире и уже напрямую зависят от специфики закупаемой продукции. Как и в случае с правоспособностью, здесь могут быть выдвинуты требования о наличии либо отсутствии определенных фактов. В первом случае чаще всего необходимо наличие опыта поставки аналогичных товаров (выполнения аналогичных работ, оказания аналогичных услуг), хотя в отдельных случаях требования могут дополняться подтверждением финансовой устойчивости, наличия конкретных специалистов или определенных производственных мощностей и даже статуса официального дилера. Ко второй категории относятся, например, требования об отсутствии судимости или дисквалификации у руководства поставщика, сведений о поставщике в реестре недобросовестных поставщиков.
Второй блок, связанный с защитой от манипуляции результатами закупки со стороны потенциального поставщика, касается аффилированности между сотрудниками участника закупки и сотрудниками заказчика. Никто не мешает заказчику при возникновении конфликта интересов ограничиться известным перечнем пункта 9 части 1 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ. Да и в целом эта статья может лечь в основу стандартной проверки участника закупки. Однако ни в вопросе конфликта интересов, ни в части установления иных требований к участникам закупки субъект Закона № 223‑ФЗ не ограничен требованиями Закона № 44‑ФЗ. Важно лишь употребить эту свободу не для необоснованного ограничения конкуренции, а для адекватного отражения в закупочной работе специфики заказчика и его отрасли. Для этого необходимо помнить о базовых методологических подходах.
Сегодняшние возможности по проверке участника закупки
Независимо от того, является ли закупка фактически конкурентной или конкурентной в смысле действующей терминологии Закона № 223‑ФЗ, требование заказчика к участнику закупки будет неоспоримым лишь при одновременном соблюдении следующих условий:
требование предусмотрено положением о закупках заказчика;
требование прямо сформулировано в закупочной документации и применяется в равной степени ко всем участникам закупки;
при формулировке требования указаны единицы измерения и минимальное значение, свидетельствующее о соответствии данному требованию;
требование к участнику закупки связано с предметом закупки, и несоответствие данному требованию прямо влияет на качество поставки.
Пятым условием обычно становится внесение в формулировку каждого требования перечня документов, которыми участник закупки может подтвердить свое соответствие данному требованию. Но если такого перечня нет, то требование само по себе не перестанет быть легальным — просто заказчик обязан будет принять от поставщика любой документ в качестве подтверждения соответствия.
Даже при условии составления закупочной документации по всем правилам важно помнить, на какой стадии заказчик может «протестировать» участника закупки. В отношении МСП это всегда финальная стадия закупки, когда анонимные заявки уже ранжированы, но победитель еще не объявлен (такая практика известна всем на примере электронного аукциона, проводимого по правилам контрактной системы). Совместное толкование уже упомянутых выше частей 8 и 10 статьи 3.3 наводит на мысль о том, что и при проведении обычной конкурентной закупки в электронной форме подобный порядок избавит заказчика от риска оспаривания и отмены закупки. И только при проведении «неконкурентной» состязательной закупки у заказчика сохраняется возможность сначала убедиться в том, что поставщик потенциально способен исполнить контракт, и лишь в случае положительного решения этого вопроса допустить заявку данного поставщика до итогового ранжирования.
В закупках, отвечающих признакам конкуренции в смысле Закона № 223‑ФЗ, перед ранжированием заявок проверку поставщиков лучше всего осуществить посредством проведения предварительного квалификационного отбора. В этом случае участниками закупки смогут стать только те, кто подтвердил свое соответствие требованиям заказчика, а значит, и возможность исполнить контракт.
В любом случае проверка может проходить лишь по тем требованиям, которые согласно описанной выше методологии указаны в закупочной документации. Частью 6 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ прямо запрещено предъявлять к участникам закупки требования, которые не указаны в документации о закупке. Это означает, что если участник закупки отклонен, например по решению службы безопасности заказчика на основании неких выводов, не указанных в закупочной документации, то такое отклонение будет считаться незаконным и может быть легко оспорено как в суде, так и в ФАС России в досудебном порядке.
Перспективы автоматизации системы проверки
Автоматизация предварительной проверки участника закупки может не только повысить объективность и прозрачность такой проверки за счет минимизации субъективного фактора при анализе документов поставщика, но и заметно облегчить работу заказчика уже по ранжированию заявок. Ведь в ранжировании участвуют только те заявки, которые гарантированно соответствуют требованиям заказчика.
Для автоматизации в первую очередь необходима интеграция электронных торговых площадок с открытыми источниками официальной информации — ЕГРЮЛ, ЕГРИП, реестром субъектов малого и среднего предпринимательства, реестром недобросовестных поставщиков и т. д. Помимо этого, актуальна интеграция с различного рода агрегаторами информации, предназначенными для проверки контрагента и оценки кредитных рисков. При этом важно понимать, что речь идет не об автоматизированном допуске и тем более не об автоматизированном отклонении, а именно о моментальной передаче заказчику официальной информации и о фиксации самого факта наличия у заказчика такой информации. Решение о допуске или отклонении принимает именно заказчик, но при этом на руках у него в структурированном виде находится вся ключевая информация. Делегировать роботу решение о допуске или недопуске участника закупки невозможно в первую очередь потому, что в каждом конкретном случае в отличие от Закона № 44‑ФЗ заказчик может установить уникальный объем требований, соответствующий уникальному предмету закупки. А в ситуации с агрегаторами информации пресловутый «красный» маркер и вовсе должен служить для заказчика не столько поводом для моментального отклонения заявки поставщика, сколько причиной для более тщательного исследования данных об этом конкретном поставщике.
Важно, чтобы информация о поставщике попадала к заказчику напрямую из официальных реестров. Это позволит поставщику не тратить свое время на сбор тех бумаг, на основании которых его будут проверять. По большому счету работа по подготовке заявки сведется в этом случае к описанию условий будущей поставки. Если мы говорим о конкурентной закупке в смысле Закона № 223‑ФЗ, то на стадии предквалификационного отбора потенциальный поставщик будет указывать свое официальное наименование, ИНН и ОГРН. После чего информация о нем поступит к заказчику из официальных источников, и на ее основании заказчик примет решение о прохождении отбора. В случае прохождения отбора ключевой становится первая часть заявки с описанием продукции. Вторая часть вполне может быть ограничена теми же минимальными сведениями — наименованием и ИНН, которые позволят заказчику понять, кто именно из участников закупки, соответствующих его требованиям, стал победителем. Если же мы говорим об обычной состязательной закупке, то квалификационный отбор можно объединить с рассмотрением заявки. Но опять же участник будет избавлен от необходимости собирать документы о себе самом и может сосредоточиться на описании поставляемой продукции.
Закупка по каталогу
Наконец, отдельно стоит сказать о таком перспективном способе состязательной по своей сути закупки, как закупка с использованием каталога. К сожалению, пока что формально она считается закупкой у единственного поставщика, по крайней мере в рамках контрактной системы, на том единственном основании, что сравнение конкурирующих предложений производится без формализованной процедуры. Однако уже сегодня звучат здравые предложения представителей регуляторов о необходимости выделения закупки посредством каталога в качестве отдельного способа закупки. И вот здесь-то особенно важна интеграция каталога с источниками официальной информации, дабы заказчик видел в каталоге не только описание предлагаемой продукции и ее цену, но и сведения о поставщике. Очевидно, что лишь на основании анализа совокупности этих данных заказчик может принять решение о том, заключать или не заключать договор с конкретным поставщиком.
